UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICO-PENAL

Una vez más, tengo la satisfacción de prologar una obra de mi discípulo Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro. Como en sus trabajos anteriores, el autor nos ofrece reflexiones de un extraordinario interés y, siguiendo la perspectiva que ya pude señalar al prologar su excelente monografía «La intervención delictiva e imprudencia», publicada también en esta colección de la Editorial Comares, con un sugerente desarrollo de su significación problemática en la dogmática penal actual. Sin embargo, antes de esbozar unas palabras sobre el propósito de esta obra, entiendo que me corresponde, como su maestro académico, ofrecer una breve recapitulación para ubicar mejor este trabajo en el pensamiento del autor.
A grandes rasgos, en el pensamiento del Profesor Sánchez Lázaro pueden identificarse tres fuentes principales de preocupación. Una primera, tiene por objeto la teoría jurídica del delito. Fruto de la misma ha sido principalmente, su tesis doctoral ?concretada en la monografía citada más arriba?, así como el sucinto esbozo aparecido en lengua alemana algunos años después ?Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt. En particular, por razones de claridad, quiero señalar aquí que algunas obras de próxima aparición, tanto en nuestro país como de nuevo en Alemania, se enmarcan en esta primera línea de investigación, tratándose de trabajos a los que ha estado dedicado desde hace ya bastantes años? en particular: Zur Zurechnung des Erfolgs. Prolegomena einer personalen Zurechnungslehre y «Un problema de antijuridicidad. Sobre la introducción de los contenidos de oportunidad en la teoría jurídica del delito». Una segunda línea se centra en lo que él denominada dogmática de lege ferenda. A esta inquietud ha dedicado, principalmente, la monografía Política criminal y técnica legislativa, aparecida en el año 2007 en esta Editorial, que tendrá su correspondencia en otra publicación en alemán. Y finalmente, una tercera línea centrada en el desarrollo de lo que se viene llamando política criminal comunicativa («Alarma social y Derecho penal»; Öffentliche Meinung und Strafrecht; «Respuestas jurídico-penales a la criminalidad de los menores»).
Estas tres líneas de investigación se corresponden con una comprensión de la disciplina por el autor, según la cual pueden y deben diferenciarse tres discursos de Derecho penal, con sus correspondientes parámetros ?en mayor o menor medida divergentes? de racionalidad. Un primer discurso, orientado a la interpretación y aplicación del Derecho, hacia el que se dirigen sus contribuciones relativas a la teoría jurídica del delito. Un segundo discurso, de fuerte engarce al anterior pero orientado, no a la interpretación y aplicación, sino a la creación del Derecho; debiendo señalar aquí que el autor defiende en este marco la necesidad de un desarrollo dogmático ?de lege ferenda? si bien el objeto de este discurso ?la propuesta y/o elaboración de las normas jurídico-penales? introduce importantes matices en relación con el anterior. Y un tercer discurso jurídico-penal centrado en la dimensión comunicativa de nuestra disciplina. Este último se caracterizaría frente al primero, entre otros aspectos, por la posibilidad de prescindir de efectos instrumentales y, con ello, en buena medida también, de costes iusfundamentales; por poner un ejemplo: información como política criminal. Mientras que frente al segundo, por la posibilidad de desarrollar el mismo con anterioridad o posterioridad a la norma, incluso prescindir de ésta. Por consiguiente, según ya dije: información como política criminal. Pero encuentra importantes puntos de contacto, por poner otro ejemplo, mediante un desarrollo científico de la legislación penal simbólica.
Con estos antecedentes, que me ha parecido que debía poner en manos del lector, la presente obra se ubica en la primera línea mencionada, y versa sobre problemas de interpretación y aplicación de nuestra disciplina, volcados en este caso sobre los relativos a la eximente sexta de nuestro Código penal, el miedo insuperable. Sin embargo, enseguida podrá advertirse que la finalidad del autor es trascender el estudio de la eximente concreta a una aproximación a nuestro pensamiento ?el pensamiento dogmático? a la luz de los materiales que ofrecen las diversas teorías de la argumentación jurídica, profundizando en el diseño de una tal teoría. En este sentido, en las páginas que siguen se contienen materiales en relación con el análisis y evaluación de nuestro acervo argumental, según lo concibe el autor.
De momento, cabe coincidir aquí con el Profesor Sánchez Lázaro en la necesidad de reflexionar sobre los diversos componentes con los que construimos nuestro discurso, y con ello, también, nuestras soluciones. Así, por ejemplo, llama la atención como en las teorías de la argumentación jurídica se tiende a ceder importancia a la base empírica que sustentan los diversos principios ?y argumentos? en conflicto. Se hace entonces eco de Alexy, a quien dedica, junto a MacCormick, un extenso estudio, cuando expresa la necesidad de atender a los grados de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de los principios en colisión. Es así como se aprecia el contraste de este presupuesto metodológico con algunas fundamentaciones puramente normativas, desconectadas de la realidad (así, la concepción de la culpabilidad por Jakobs, para quien aquélla se fundamenta y se gradúa por medio de la prevención general). A la luz de las reflexiones que propone el autor, esta línea argumental se muestra particularmente endeble, puesto que se prescinde por completo de la seguridad que prestan los presupuestos empíricos. Esto se traduce directamente, a su vez, en términos de racionalidad ética, en significativos costes de seguridad jurídica. Es así como las teorías del discurso racional, de la racionalidad pragmática, entre otras, son objeto de revisión por parte del autor.
Adentrándose en el ámbito de la eximente de miedo insuperable, donde parece aceptar algunas bases empíricas (y en general, en esta sede, una base psicológica y psiquiátrica, como suelen apuntar los monografistas), pero no entiende la razón de sustituirlas por comprensiones normativas que atiendan más bien a la especial perspectiva del autor implicado en el conflicto, debido a su vinculación personal con el interés amenazado.
Pero no se trata sólo del discurso dogmático. En efecto, en el ámbito jurisprudencial el autor estudia varias sentencias, frente a las cuales se propone contrastar su argumentación. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre de 1999, se impone una pena de dos años y tres meses de prisión, a una ciudadana que trataba de introducir en nuestro país 1.100,9 gramos netos de cocaína con una pureza media del 75%. Ello pese a constatarse que la procesada actuó bajo amenazas y violencia física de su compañero, lo que, según la sentencia, alteró gravemente sus facultades volitivas. Se arguye al respecto: «el influjo de los males anunciados a la acusada se manifestó en una alteración grave de sus facultades volitivas, sin que en ningún momento, se llegue a afirmar que eliminó totalmente sus posibilidades de autodeterminación, por lo que el efecto sobre el grado de culpabilidad y por ende de punibilidad, sólo puede considerarse disminuido en los términos atenuatorios apreciados por la sentencia recurrida». Este razonamiento no convence al Prof. Sánchez Lázaro, quien opone buenas razones a favor de la impunidad de la condenada a partir del principio de libertad, para lo cual apunta una fórmula como la siguiente: impunidad pese a márgenes (inesenciales) de actuación alternativa. Igualmente, considera cuestionable aquí la prevalencia o, cuando menos, el significativo peso que se otorga por nuestra jurisprudencia y por buena parte de la doctrina a las razones de prevención general. En este sentido, evidencia cómo se priorizan este tipo de razones frente a las relativas al principio de culpabilidad, de modo que se advierte una tendencia a reducir éstas para maximizar aquéllas: agotar los márgenes posibles de culpabilidad por razones de prevención general. Frente a este proceder se argumenta en la obra que de la constitución jurídica de nuestra sociedad no se infiere necesariamente el significado que se adscribe en nuestra jurisprudencia a este tipo de razones. De hecho, de una primera lectura, parece que debieran primar las razones relativas al principio de culpabilidad, y que las conclusiones debieran ser otras, apunta: inculpabilidad pese a márgenes (inesenciales) de actuación alternativa. Con otras palabras, parece que debiera renunciarse a agotar los márgenes de culpabilidad por razones ?de menor peso abstracto y base empírica? de prevención general.
Es loable el esfuerzo que hace el autor por apostar a favor de la seguridad jurídica haciendo descansar la argumentación sobre diversos institutos jurídico-penales en torno a presupuestos empíricos y creo que esta dirección es prometedora y necesitará nuevos impulsos, en la medida en la que sirva para resituar el Derecho penal, tan sensible a la seguridad jurídica, en la realidad tal como se nos aparece. Como poco proclive que soy a los excesos normativistas perpetrados en las últimas décadas en nuestro país, no puedo sino aplaudir esta reorientación que propone el autor, asumiendo al mismo tiempo que a partir de tales presupuestos empíricos la argumentación normativa es también inevitable y necesaria, a la que aquellos encauza ésta, precisamente para poder seleccionar de tales presupuestos aquello que sea relevante para el Derecho Penal.
Sobre esto y otros asuntos puedo remitirme aquí a las siguientes páginas de mi querido discípulo Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro, quien nos tiene ya acostumbrados en sus trabajos anteriores a un nivel elevado y contrastado de argumentación, lo que se acrecienta en la presente monografía, que al mismo tiempo, apuntala su madurez como penalista, y pronto podrá aspirar a posiciones académicas que se correspondan con su valía como investigador y su buen hacer integrado en equipo.
En cuanto al valor de la obra, las anteriores acotaciones adelantan que es densa y compacta, presidida por minucioso y profundo análisis discursivo. Y como parece que es grato al autor, tampoco está exenta de cierto tono polemizador, lo que suscitará en el lector una inmediata toma de posición y quizá convendría esperar hasta entonces para establecer los márgenes de esta última aportación.

En Bilbao, Abril de 2009

CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA
Catedrático de Derecho Penal
Universidad del País Vasco

SUMARIO
ABREVIATURAS
PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN
I. Argumentación y discurso jurídico-penal: una primera aproximación
II. Marco problemático: algunos supuestos de miedo insuperable
A. Eximente completa
B. Eximente incompleta
C. Atenuante por analogía, inapreciable
III. Estructura

CAPÍTULO PRIMERO
DOS TEORÍAS DE LAS ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
LOS MODELOS DE ROBERT ALEXY Y NEIL MACCORMICK
I. Introducción
II. El modelo de Robert Alexy
A. Reglas y formas del discurso práctico general
B. Reglas y formas del discurso jurídico
1. Justificación interna
2. Justificación externa
C. Márgenes de rendimiento: valoración crítica
III. El modelo de Neil MacCormick
A. Primer nivel de justificación
B. Segundo nivel de justificación
C. Razonamiento jurídico y teoría del Derecho
D. Márgenes de rendimiento: valoración crítica
CAPÍTULO SEGUNDO
MÁRGENES DEL MODELO JURISPRUDENCIAL
I. Introducción
II. El miedo insuperable en la actual doctrina del Tribunal Supremo, una aproximación
A. Naturaleza
B. Estructuras típicas
C. Algunas líneas divergentes
1. «¿El miedo como único móvil de la acción?»
2. ¿Inminencia?
3. Sobre la ponderación de males
III. Márgenes de rendimiento: valoración crítica

CAPÍTULO TERCERO
MÁRGENES DE LOS MODELOS DOGMÁTICOS
I. Introducción
II. Tres modelos de explicación de la eximente de miedo insuperable
A. Un modelo próximo al pensamiento mayoritario: la propuesta de Cuerda Arnau
B. La comprensión subjetiva de Higuera Guimerá y Quintanar Díez
C. El modelo de Varona Gómez
III. Márgenes de rendimiento: valoración crítica

CAPÍTULO CUARTO
HACIA UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICO-PENAL
I. Introducción
II. Hacia una teoría de la argumentación jurídico-penal
A. ¿Cómo analizar una argumentación jurídica?
B. ¿Cómo evaluar una argumentación jurídica?
C. ¿Cómo argumentar en el Derecho?
III. Márgenes de rendimiento, nuevamente sobre la STS 778/2004, de 17 junio
A. En particular, sobre la evaluación de las premisas
B. Sobre la evaluación de las conclusiones