UN ESTUDIO SOBRE LA AUSENCIA EN DERECHO ROMANO: ABSENTIA Y POSTLIMINIUM

La intención de este trabajo es iluminar, siquiera de manera tenue, el problema de la ausencia en Derecho romano. Más allá de pretender una visión omnicomprensiva de la cuestión, hemos optado por analizar la que hoy es una figura jurídica con fronteras muy determinadas desde una perspectiva histórico-jurídica. Concretamente, teniendo presente la concepción moderna de la ausencia ?en sentido amplio? centraremos nuestra atención en una institución de profundas raíces en el mundo antiguo como es el postliminium, que recibe en Roma su propia configuración y un notable desarrollo técnico proveniente de la labor de la Jurisprudencia clásica. Se trata pues, de un acercamiento en perspectiva histórica a una problemática, la de la ausencia, a menudo desdibujada en las fuentes y la doctrina. Como es sabido, lo que hoy es un tópico definido en el Derecho moderno de inspiración romana no presenta en las fuentes romanas ese mismo tratamiento, a diferencia de lo que tiene lugar en otros muchos casos. De ahí que, como veremos, no se hayan realizado análisis doctrinales del problema lo suficientemente esclarecedores desde un punto de vista global.
La obra se estructura en tres capítulos y una coda, precedidos de una premisa general en la que se plantea el problema a tratar y el enfoque metodológico del estudio. En si cada uno de los capítulos subsiguientes se abordan distintos aspectos del postliminium desde el prisma de la ausencia, la cual, podemos anticipar, se entiende en un sentido técnico cercano a la concepción moderna que no resulta sin embargo del todo ajeno a las fuentes romanas. De esta manera en el primer capitulo, se analiza la relación entre ausencia y cautividad de guerra, así como el posible origen del postlimzn¡um y su configuración básica. En el segundo, se someten a exa men los medios jurídicos que se orientan a la gestión y con servación del patrimonio del cautivo con ius postliminii míen tras está en poder de los enemigos. Finalmente, en el tercero de los capítulos que integran este trabajo se analiza el pro blema del llamado postliminium in pace, desde un plantea miento doctrinal que discute la clasicidad de dicha modalidad, lo cual tiene notable interés desde la perspectiva de la ausencia.
En estas primeras líneas, quiero dejar constancia de mi agradecimiento a mis colegas del Área de Derecho romano de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, por sus muchas sugerencias, así como al European Law Research Center y al Real Colegio Complutense, ambos de la Universidad de Harvard, que acogieron la fase central del desarrollo de este trabajo. Muy especialmente, deseo agradecer las utilísimas reflexiones sobre el trabajo realizadas por mi colega Abel Arias Castaño, de la Universidad de Oviedo, y por el Catedrático de la Universidad de Vigo, Luis Rodríguez Ennes, quienes con su juicio critico han contribuido a mejorar el resultado final, de cuyos errores es quien esto escribe el único responsable. Al Profesor Lasarte Álvarez, Catedrático de la Universidad Pablo de Olavide, he de agradecer sus amabies indicaciones en el proceso de edición. Por último, he de subrayar que el presente estudio se enmarca en el conjunto de actividades desarrolladas en el seno del Grupo de Investigación I+D del Ministerio de Educación y Ciencia SEJ2007-61825/JURI (MEC-FEDER, 2007-2010) «Derecho, persona y ciudadanía en la experiencia histórica y contemporánea».

Sidi Ifni, otoño de 2008

Tabla de abreviaturas
Introducción
Premisa general
I. El problema de la ausencia en derecho romano
II. El estado de la cuestión en la doctrina
III. Hacia un concepto instrumental de ausencia
Capítulo primero
Ausencia y captivitas
I. El postliminium como desencadenante de problema de la ausencia
A. El cautivo de guerra: ¿esclavo o ausente?
B. Situaciones de alejamiento territorial sin ausencia
II. El origen del postliminium y la datación de su configuración jurídica
A. Aproximación al desarrollo inicial del jus postliminii
B. Bases de la configuración clásica del postliminium
III. Conclusiones
Capítulo segundo
Gestión y protección del patrimonio del cautivo de guerra
I. La problemática actuación per procuratorem del cautivo
II. La protección pública a la integridad patrimonial del cautivo
A. ¿una acción popular ex lege hostilia?
B. Cura bonorum y cautividad
C. La aplicación de la restítutio in integrum a favor del captivus
Iii. Conclusiones
Capítulo tercero
Ausencia y posliminium in pace
I. Planteamiento del problema: la tesis de d?ors y fuenteseca
II. La suerte doctrinal de la «tesi spagnola»
III. Nuevos argumentos a favor del carácter postclásico del postuminium in pace
A. El postliminium antes de roma
B. Análisis de d. 49,15,6 (pomp.l exvar lect.)
C. La cautividad in pace, ajena al régimen de conservación y gestión de los bienes del prisionero
IV. conclusiones
Coda: la ausencia a la luz del jus postliminii, o viceversa
Índice de fuentes
Bibliografía