SOBRE LA ATIPICIDAD DE LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA Y DEL SEGRO DE CAUCIÓN

La profesora Dra. M.ª del Mar Bustillo Saiz presenta al público interesado una monografía sobre «garantías a primera demanda y seguro de caución». La Dra. Bustillo es Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de Valladolid. No es la primera vez que publica los resultados de su trabajo de estudio y de investigación. Los trabajos que periódicamente ha ido publicando en Revistas de la especialidad y en libros colectivos hacen patentes su laboriosidad incesante, la solidez y finura de sus reflexiones servidas por una paciente lectura crítica de la bibliografía existente sobre los temas analizados, así como por una constante atención a la experiencia jurídica desarrollada en la vida de los negocios y en la práctica de los órganos judiciales.
Estas cualidades, se manifestaron en todas sus aportaciones anteriores y de una manera especial duranre el largo periodo en que se dedicó a escribir su tesis doctoral sobre los mecanismos para subsanar defectos de los acuerdos de la junta general en la sociedad anónima, monografía que obtuvo una gran difusión en los ambientes jurídicos.
La Prof.ª M.ª del Mar Bustillo ha acreditado que posee las cualidades de laboriosidad y competencia profesionales para escribir una nueva monografía de derecho. En rigor, debería cesar aquí mi presentación si no fuera porque estimo necesario establecer en pocas palabras algunas de las cualidades de este libro. En sus páginas se presentarán de forma original dos instituciones que sirven, de manera distinta, al interés de los acreedores a ver satisfechos sus créditos.
Ambas instituciones son manifestación de la importancia que ha alcanzado el sector financiero en el desenvolvimiento de la vida contemporánea socioeconómica y que dotan al derecho mercantil actual de una específica tonalidad.
En efecto, las situaciones de dificultades económicas con frecuencia generan situaciones en las que es previsible que los acreedores traten de utilizar medios que superen los temidos incumplimientos de sus deudores con el consiguiente perjuicio a sus intereses. Para paliar estos sentimientos de temor que entorpecen el normal desarrollo de la vida económica y del vivir cotidiano, el ordenamiento ofrece varias instituciones que garantizan el cumplimiento de la obligación por la actividad de un tercero que se ha comprometido de algún modo a satisfacer el interés del acreedor a recibir la prestación que constituía el objeto de la obligación que le ligaba a su deudor. Dejando a un lado las garantías de carácter real, el ordenamiento ofrece una variedad de tipos de garantía personal —desde la clásica de las fianzas a las cartas de patrocinio—. Las partes de las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere asegurar seleccionarán entre las garantías disponibles en el mercado la que estimen más adecuada para la protección de su interés, teniendo presentes y valorándolos adecuadamente la personalidad del garante y las condiciones de los mercados de forma que sea seleccionada la más eficaz y que suponga comparativamente menores sacrificios para sus intereses.
La autora de este libro ha seleccionado dos tipos de garantía personal que, por la estructura y la calidad del sujeto que asume la garantía y por el modo de asumirla, ofrecen mayores perspectivas de cumplimiento. El análisis jurídico se realiza de dos de las más características instituciones: la garantía a primer requerimiento y el seguro de caución. El desarrollo de la monografía pone de relieve las consecuencias del distinto régimen de estas figuras contractuales. Esta aportación es importante porque las dos figuras cumplen una misma función económica: asegurar al acreedor de que podrá satisfacer su interés evitando los riesgos temporales y económicos si tuviera que dirigirse al deudor principal y éste no le pagara. El acreedor encontrará satisfecho su interés al cumplimiento con la presentación que realiza inmeditamente el garante a primer requerimiento y el asegurador de caución. Pero con una distinta estructura jurídica y con un régimen jurídico distintos.
Los debates acerca de la califiación jurídica de cada una de estas instituciones es un debate que siempre tiene el desenlace de establecer consecuencias jurídicas partiendo del —generalmente- escueto régimen jurídico establecido en la ley —cuando en ella ha sido contemplada la figura como un tipo legal-. Se ve especialmente al tratar la figura del seguro de caución, institución conocida y regulada en la Ley del seguro privado. En el ramo del seguro de caución, perteneciente al gran grupo de los seguros de daños, el derecho del asegurador-garante elimina en gran parte su riesgo, al tener una acción de regreso para recobrar la indemnización pagada, salvo cuando el deudor es insolvente, por lo que la función económica del seguro de caución considerado aisladamente se aproxima a la función fideusoria de la garantía. Pero, no obstante, la empresa aseguradora está legitimada para realizar esta clase de seguros como empresa de seguros porque en la actividad aseguradora los riesgos de pérdida en cada uno de los contratos individuales funcionan mutualísticamente distribuyendo las pérdidas como en otros ramos del seguro.
La otra figura estudiada —la garantía a primer requerimiento— es menos conocida, pero las actuales circunstancias económicas de crisis ha generado una mayor difusión de la misma y, consiguientemente, una mayor atención de la doctrina.
Los lectores interesados en la lectura de esta monografía econtrarán un elenco de cuestiones que pondrán de manifiesto el contenido de la posición que asume el garante a primer requerimiento, sometido a una obligación autónoma e independiente de la que corresponde al garantizado. La obligación del garante, muchas veces una institución de crédito, es una obligación abstracta, distinta de la obligación garantizada del deudor principal. La obligación del garante de seguridad es una prestación de seguridad: el acreedor, que, a cambio de un pequeño sacrificio, elimina el peligro de una pérdida todal en caso de que su deudor no cumpla.
Los problemas jurídicos que la monografía recoge y analiza y a los que se proporciona soluciones no son imaginados. Son supuestos reales que han sucedido en el desarrollo de la actividad económica y que han sido debatidos ante los tribunales de justicia tanto españoles como extranjeros en ordenamientos con una cultura socioeconómica semejante a la nuestra. Este pensar supuestos concretos desde los casos recogidos por la jurisprudencia aleja las páginas de este libro de un planteamiento abstracto que presentara los planteamientos y discurriera por cauces puramente formales para llegar a conclusiones verbales ya contenidas en el silogismo de subsunción. Lejos de este pensamiento fosilizado la autora, sin abandonar el suelo firme del derecho positivo español en el que funciona, y manteniendo su discurso en los cuadros normativos ofrecidos por la ordenación de las figuras de las garantías ofrece la solución que estima más pertinente.
Utilizando este método de los casos, la Prof.ª Bustillo se esfuerza por encontrar consensos que funden una doctrina interpretativa de las novedades que la institución presenta, pero sin olvidar que es deber del intérprete de una norma mostrar su disenso cuando estime que la solución acogida hasta el momento por una opinión generalizada, no se ajusta a los términos de la justicia.
No es una casualidad que los problemas más relevantes que analiza la autora sean problemas presentados por las fórmulas que emplea la Propuesta de código mercantil sometida en el tiempo en que se escriben estas líneas a información pública. Entre otros problemas, los dos más relevantes son los siguientes. En las dos relaciones del acreedor con su deudor y con el garante, el problema más acuciante es seguramente el del ámbito de las defensas (utilizado este término más genérico que el de excepciones) que puede utilizar el garante cuando el acreedor le demanda el pago, teniendo presente la independencia que presenta la garantía del garante de la obligación garantizada. Por otro lado la autora conduce con riqueza de información y con rigor lógico el debate sobre la argumentación necesaria para llegar a una solución justa cuando el acreedor formule al fiador una petición notoriamente abusiva. Este supuesto es el que ocupa con frecuencia la crónica judicial, pues fijar el concepto de abusividad —más allá de los casos de abuso recogidos en la norma— y, sobre todo, realizar su prueba ante los tribunales nunca son tareas fáciles. En las páginas de este libro el lector podrá encontrar argumentos que apoyen, en su caso, sus peticiones.
Precisamente por las cualidades anteriormente enunciadas del libro presentado, el lector que acuda eventualmente al mismo no se sentirá defraudado, tanto si busca una información fiable del funcionamiento de estas instituciones —singularmente la garantía a primer requerimiento— como si pretende hallar una pista plausible para fundar como acreedor una reclamación o para rechazar como garante una reclamación abusiva de pago de la deuda garantizada. En definitiva, la casuística ofrecida proporcionará al lector modelos de conducta que le serán útiles en la preparación y ejercicio de sus negocios como operador económico o para el desarrollo de su actividad profesional y es un hombre de leyes.
Acaso el uso racional más frecuente de estas instituciones pueda contribuir a una situación en la que el acreedor se despoje del temor a perder su crédito y contribuya de esta manera a aumentar la actividad crediticia, actualmente muy deteriorada, por diversas causas que enumeran los expertos y que, ciertamente, no serán superadas por el solo aumento de eficaces garantías como las estudiadas en esta monografía.
Finalmente no quisiera dejar pasar la oportunidad que me ofrecen estas páginas para expresar una vez más el reconocimiento a la Editorial Comares, que asume los riesgos, acentuados en la actual situación económica de las empresas editoriales, de colaborar en la creación de la seguridad jurídica mediante la difusión de monografías jurídicas en el ámbito de la prestigiosa colección que dirige el Prof. Jose Miguel Embid Irujo, inteligente investigador y trabajador infatigable al servicio de la ciencia jurídica.

JUSTINO F. DUQUE
Catedrático emérito de Derecho Mecantil
Facultad de Derecho. Valladolid

PRESENTACIÓN .

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN

1. LA AGILIZACIÓN DEL PAGO COMO FINALIDAD ECONÓMICA DE LA GPD: «PRIMERO PAGAR, DESPUÉS PLEITEAR» .
2. GPD, CRÉDITO DOCUMENTARIO Y CARTA DE CRÉDITO STAND-BY COMO INSTRUMENTOS JURÍDICOS ESENCIALES DE GARANTÍA EN LAS TRANSACCIONES DEL COMERCIO INTERNACIONAL .
3. EL PROBLEMA JURÍDICO PENDIENTE: LA INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN PRINCIPAL GARANTIZADA COMO ELEMENTO DEFINITORIO DE LA GPD VERSUS LA INDEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA INDEPENDENCIA DEL CONTRATO (EXCEPTIO DOLI) .

CAPÍTULO II
EL SUPUESTO DE HECHO DE LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA

1. LA CONCURRENCIA DE LA ESTRUCTURA OBLIGACIONAL TRIANGULAR PROPIA DE TODA RELACIÓN DE GARANTÍA .
2. EN PARTICULAR, LA DELIMITACIÓN DE LAS GPD EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA, TRAS EL PRECEDENTE MARCADO POR LA CONSTRUCCIÓN DEL AVAL EN SENTIDO AMPLIO .
3. LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS GPD: LOS INTERESES EN JUEGO .
3.1. Respecto del deudor subyacente, ordenante de la garantía .
3.2. Respecto del garante profesional .
3.3. Respecto del beneficiario de la garantía .
3.4. La interdependencia de los intereses en juego .
4. LA INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA A PD Y SU VÍNCULO CON LA CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONFORME AL CRITERIO DE SU FORMA DE RECLAMACIÓN .
4.1. Garantías a simple demanda .
4.2. Garantías justificadas .
4.3. Garantías documentarias .
5. LAS REFERENCIAS NORMATIVAS A LAS GPD EN EL DERECHO ESPAÑOL, EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EN LA CODIFICACIÓN FRANCESA .

CAPÍTULO III
¿NACIMIENTO DE UN NUEVO TIPO CONTRACTUAL?
EL ALCANCE DE LAS CARACTERÍSTICAS DETERMINANTES
DE LA ATIPICIDAD DE LA GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA
FRENTE AL TIPO GENERAL DE LA FIANZA

1. LA NOTA DE SUBSIDIARIEDAD EN LA FIANZA Y EN LAS GPD .
1.1. Subsidiariedad y beneficio de excusión no se identifican en la fianza .
1.2. La responsabilidad subsidiaria del fiador solidario en tanto que obligado directo pero no principal: arts. 1852 CC y 578-3.2 de la Propuesta de Código Mercantil .
1.3. La subsidiariedad de la gpr versus la condición de obligado principal del garante .
2. LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA VERSUS LA AUTONOMÍA O INDEPENDENCIA DE LAS GPD
2.1. La diversidad de estructura obligacional de la fianza y de la gpd
2.2. La condición de obligado del fiador y no de mero responsable por deuda ajena y la consiguiente identidad estructural entre fianza y gpd
2.3. La oponibilidad de excepciones relativas a la deuda afianzada (art. 1853 CC) e inoponibilidad de dichas excepciones en las gpd
a) El fundamento de la oponibilida de excepciones inherentes a la deuda en la fianza: causa de garantía y el art. 1826 CC
a.1) Los límites en que es posible disponer de la accesoriedad en el marco de la fianza: onerosidad de la obligación de garantía (art. 1826 CC), renucia del deudor a oponer excepciones derivadas de la relación de valuta en vía de regreso (art. 1840 CC) y ejercicio de la accesoriedad en vía de acción restitutoria (art. 1842 CC) .
a.2) La fpr y los efectos procesales de la cláusula a pr: la regla solve et repete o la suspensión provisional de la nota de accesoriedad, problema común a la gpd .
a.3) Límites a la provisionalidad del pago y por tanto a la fpr, problema igualmente común a la gpd .
b) La independencia de la obligación de garantía como ostáculo a la transferibilidad de excepciones derivadas de la relación garantizada: su alcance en las construcciones doctrinales
b.1) Los efectos sustantivos de la cláusula a pr en las gpd y las consecuencias en orden a la legitimación para el ejercicio de la acción de repetición en supuestos de excusión indebida de la garantía .
b.2) ¿Inviabilidad de la distinción entre fpr y gpr? .
c) La cobertura de riesgos extraordinarios como factor de refuerzo de la independencia de la garantía. La inaplicabilidad del art. 1826 CC
c.1) Accesoriedad de la fianza y grado de invalidez de la obligación fiada (art. 1824.1 CC) .
c.2) La inoponibilidad de las excepciones personales del deudor y la derogación definitiva del principio de accesoriedad de la fianza (arts. 1824.2 y 1853 CC) Las técnicas para proporcionar cobertura a los riesgos atípicos de «inexistencia» de la obligación garantizada .
c.2.1) ¿Interpretación extensiva de la solución prevista en el art. 1824.2 CC?. La inexistencia de fianza en sentido legal .
c.2.2) El art. 1824.2 CC como reconocimiento de la viabilidad legal de las garantías no fideusorias .
2.4. ¿Función de liquidez de la gpr y/o de cobertura de riesgos extraordinarios, excepción hecha de la contravención del orden público internacional?. La relación de la gpd con el seguro de crédito a la exportación .

CAPÍTULO IV
LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS SUPUESTOS DE ABUSO O DE FRAUDE
EN LA RECLAMACIÓN DE LA GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA
COMO FACTOR DETERMINANTE DE SU CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. LOS PRESUPUESTOS DE LA RECLAMACIÓN LÍCITA DE LA GARANTÍA RECOGIDOS POR LAS RUGD, POR LA CGI Y POR LAS ISP .
1.1. Strict compliance, conformidad sustancial y diligente examen del garante .
1.2. La obligación del garante de notificar al ordenante la reclamación del pago de la garantía .
2. LAS EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL GARANTE COMO MEDIO DETERMINANTE DE LA AUTONOMÍA DE SU OBLIGACIÓN .
2.1. Las excepciones derivadas de la relación de garantía. La preclusión rule .
a) La falta de los presupuestos literales de operatividad de la garantía .
b) La invalidez de la relación de garantía y el tratamiento de la nulidad e inexistencia del contrato base garantizado .
2.2. La excepción de compensación .
2.3. Inoponibilidad versus oponibilidad de la exceptio doli en la garantía autónoma: la relatividad de su autonomía .
a) La noción de abuso o de fraude material y formalmente relevante en la exceptio doli .
a.1) Pago a pd, liquidez de la garantía y prueba líquida de la exceptio doli. La individualización del contenido de la obligación del garante .
a.1.1) ¿Obligación o margen de discrecionalidad del garante para rechazar el pago de la garantía cuando hay prueba líquida del abuso? .
a.1.2) Prueba líquida e impertinencia de la práctica de la prueba (art. 283.1 LEC). La interpretación de la cláusula a pd por el TS .
a.2) El fraude en sentido amplio y en sentido estricto: la utilización indistinta de los conceptos de dolo, fraude y abuso .
a.2.1) Concepción restrictiva y concepción extensiva del fraude .
a.2.2) La justificación y las manifestaciones de la de definición restrictiva del fraude .
a.2.3) La relatividad de la autonomía de la garantía y la equiparación de los conceptos de abuso manifiesto y de fraude .
a.3) Algunos casos de la práctica como confirmación .
a.3.1) El cumplimiento de la relación principal .
a.3.2) La resolución de la relación principal por hecho no imputable al deudor .
a.3.3) El incumplimiento por el beneficiario de la garantía .
a.3.4) Invalidez del contrato principal .
a.3.5) Solicitud de extend or pay .
a.4) El art. 19 de la CGI: la síntesis de la experiencia jurisprudencial .
b) El fundamento de la exceptio doli .
b.1) La accesoriedad/dependencia de la obligación del garante respecto de la obligación subyacente garantizada versus el dolo, fraude o abuso en la excusión de la garantía .
b.2) La buena fe en la ejecución del encargo encomendado en el contrato de comisión al garante: la obligación con causa de garantía y no de liberalidad o de un reconocimiento de deuda .
3. LA LEGITIMACIÓN DEL ORDENANTE PARA SOLICITAR LA INHIBICIÓN DEL PAGO AL GARANTE: LA CORRELACIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE OPERATIVIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR Y EL DE LA EXCEPTIO DOLI .
3.1. Tutela provisional, discrecionalidad de pago del garante y cláusula solve et repete
3.2. La insuficiencia de la inhibitoria frente al regreso del garante como medio de tutela del ordenante. La disciplina de la CGI como confirmación .
3.3. El caso especial del embargo .
4. LA TUTELA DEL GARANTE POSTERIOR AL PAGO DE LA GARANTÍA. LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN .
4.1. La acción de regreso o de reembolso y la subrogación como derechos de carácter legal y automático del fiador, como premisa .
4.2. La tutela del garante en supuestos de pago debido de la garantía .
a) La actio mandati contraria del garante frente al ordenante y/o los derechos de reembolso y subrogación del fiador (arts. 1838 y 1939 del CC y art. 578-6 de la Propuesta de Código Mercantil) .
b) El derecho de repetición del ordenante frente al beneficiario versus el derecho de repetición del garante/fiador frente al beneficiario cuando, sucesivamente al pago, constan probadas excepciones oponibles .
4.3. La tutela del garante en supuestos de pago indebido de la garantía: el ejercicio infructuoso del regreso del garante frente al ordenante y la acción de repetición de lo indebido frente al beneficiario .
5. LAS RECLAMACIONES ABUSIVAS Y LAS CONTRAGARANTÍAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL .
6. CESIÓN INDEPENDIENTE DE LA GARANTÍA, CESIÓN DEL CONTRATO BASE, CESIÓN DE LAS SUMAS QUE CORRESPONDAN EN VIRTUD DE LA GARANTÍA (CESIÓN DEL PRODUCTO) Y RECLAMACIONES ABUSIVAS .

CAPÍTULO V
CAUSA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS
A PRIMERA DEMANDA

1. LA CAUSA DE LA FIANZA COMO FACTOR COMÚN A LOS NEGOCIOS DE GARANTÍA Y SU CONSIGUIENTE IRRELEVANCIA PARA CONCRETAR LOS TIPOS NEGOCIALES .
2. LA ACCESORIEDAD COMO COMPONENTE ESENCIAL DE LA CAUSA DE GARANTÍA Y LA ABSTRACCIÓN MATERIAL DE LA CAUSA DE LA GARANTÍA AUTÓNOMA NO ACCESORIA .
2.1. El Garantievertrag y su ubicación en el ordenamiento alemán .
2.2. Rechazo de la abstracción material frente a la licitud de la abstracción procesal (art. 1277 CC) y de los supuestos de inoponibilidad a terceros de la causa del contrato en el sistema español. Remisión .
3. LA INCOMPATIBILIDAD DEL COMPROMISO ASUMIDO POR EL GARANTE CON LA NOTA DE ACCESORIEDAD: DISTINTAS TÉCNICAS PARA ACTUAR UNA MISMA CAUSA DE GARANTÍA .
3.1. La causa de garantía no postula accesoriedad: la protección de un «mero interés económico y no de un derecho de crédito en sentido estricto» por la gpd .
3.2. La causa función específica de la gpd como justificación de su carácter no accesorio y de su atipicidad .
4. LA DISCIPLINA APLICABLE A LAS GPD COMO CONTRATOS ATÍPICOS DE GARANTÍA .
4.1. La posibilidad de incardinar la gpd en el régimen de las garantías personales atípicas en sentido amplio y las analogías con el aval cambiario .
a) El contrato a favor tercero (art. 1257.2 CC) .
b) La promesa del hecho de un tercero .
c) El mandato de crédito (art. 578-10 de la Propuesta de Código Mercantil) .
d) Las cartas de patrocinio (art. 578-11 de la Propuesta de Código Mercantil) .
e) La asunción obligacional cumulativa de débito ajeno .
e.1) El juego de la delegación y del crédito documentario como apoyo de la gpd (art. 575-1 de la Propuesta de Código Mercantil) .
e.2) Las «limitaciones» del Derecho positivo español actual al respecto .
f) Las analogías con el aval cambiario .
4. 2. Negocio ejecutivo, abstracción funcional y negocios con causa externa (la justa causa de la atribución patrimonial en el sentido del art 1901 CC) .
4.3. La gpd como negocio o contrato unilateral atípico sui generis: la carta de garantía .
5. LAS RAZONES QUE DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO POSITIVO IMPONEN CONSIDERAR LA GPD COMO UNA MODALIDAD DE LA FIANZA .
5.1. La causa de la fianza no se identifica con la relación subyacente garantizada (la garantía no es un negocio de ejecución del contrato base) .
5.2. Abstracción como sinónimo de independencia frente a las relaciones de valuta y de cobertura y no como exclusión de relevancia de la causa negocial .
5.3. Causa de garantía y relación de dependencia entre contrato de garantía y negocio principal: la (accesoriedad o) autonomía relativa de dichas relaciones (arts. 1826, 1840, 1842 y 1853 CC y 578-5 y 578-9.3 de la Propuesta de Código Mercantil) .
5.4. La compatibilidad de la gpd con el tipo de la fianza como conclusión .

CAPÍTULO VI
GPD Y SEGURO DE CAUCIÓN

1. CONTRATO DE SEGURO DE CAUCIÓN Y OBLIGACIÓN FIDEUSORIA .
1.1. La estructura personal: el seguro de caución como seguro por cuenta ajena .
1.2. Interés asegurado con el contrato y el valor de la prestación debida en la relación obligatoria crediticia que vincula al acreedor y al deudor .
1.3. El riesgo cubierto por el contrato: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales asumidas por el tomador .
a) La definición del incumplimiento previsto en el art. 68 LCS .
a.1) La cobertura de todo supuesto de no cumplimiento independientemente de la responsabilidad del tomador .
a.2) La cobertura del incumplimiento imputable a la voluntad del deudor .
b) La causación voluntaria del siniestro como excepción a la aplicación del art. 19 LCS .
b.1) La cobertura de la mala fe y no sólo de la culpa grave o leve del asegurado por el seguro de caución .
b.2) La reproducción de la relación entre culpa y dolo ex art. 19 LCS en el régimen de los derechos de subrogación (art. 43.2 LCS) y de repetición (art. 76 LCS) del asegurador, frente al derecho de regreso incondicional del asegurador ex art. 68 LCS .
1.4. El derecho de reembolso del asegurador en el seguro de caución (art. 68 LCS) frente al general derecho de subrogación del asegurador contemplado en el art. 43 LCS .
a) El regreso del asegurador como acción propia y autónoma (art. 68 LCS) .
b) El diferente fundamento de la subrogación en el campo del seguro y del regreso fideusorio y, por consiguiente, del regreso previsto en el art. 68 LCS .
2. LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE PAGO A PR EN EL SEGURO DE CAUCIÓN .
2.1. La libre apreciación del asegurado de la existencia del incumplimiento que determina el siniestro .
2.2. La exclusión de excepciones oponibles por el asegurador frente a la reclamación del asegurado y sus manifestaciones legales .
2.3. Cláusula de pago a pr del asegurado y regreso automático del asegurador frente al tomador en consideración a la naturaleza fideusoria de su obligación (art. 1826 CC) .
a) Inoponibilidad de excepciones por el tomador frente al regreso del asegurador, indefensión del tomador en contratos de adhesión, cobertura de grandes riesgos y cláusula a pr como condición más beneficiosa para el asegurado .
b) Claúsula a pr y perjuicio desproporcionado del deudor principal-consumidor o del garante-consumidor .
2.4. La póliza estimada como presupuesto para la eficacia de la cláusula a pr: la función de liquidez de la estimación para el derecho del asegurado versus la dilución del principio indemnizatorio .
3. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE REEMBOLSO DEL ASEGURADOR Y LA CAUSA INDEMNIZATORIA EN EL SEGURO DE CAUCIÓN COMO SEGURO DE DAÑOS .
3.1. La anulación de la causa indemnizatoria y la afirmación de la causa fideusoria en el seguro de caución .
a) La función de cumplimiento mediante la creación de una obligación de refuerzo vesus la función indemnizatoria .
b) Incumplimiento, responsabilidad contractual e inexistencia de un riesgo como posibilidad cierta de daño .
c) La comparación con el seguro de crédito en sentido estricto como confirmación .
3.2. Las posibles razones para defender la naturaleza indemnizatoria del seguro de caución y/o en su caso asegurativa de la garantía constituida a través del seguro de caución .
a) El texto del art. 68 LCS: la indemnización a título de resarcimiento o penalidad de los daños patrimoniales sufridos .
b) La asegurabilidad del riesgo de incumplimiento .
c) La caución como singular actividad propia y típica de las entidades aseguradoras .
4. EL SEGURO DE CAUCIÓN COMO VÍA PARA CONSTITUIR UNA GPD .
4.1. Las peculiaridades de la mecánica contractual a destacar frente a la gpd no constituida a través de un seguro de caución .
4.2. La articulación de la obligación fideusoria en el marco contractual de la póliza de seguro .