SOBRE EL DERECHO DE SOCIEDADES DE NUESTRO TIEMPO

Como en tantos otros sectores del ordenamiento jurídico, los últimos años han traído consigo cambios significativos para el Derecho Mercantil, entendida esta disciplina como categoría jurídica general, pero también, de modo más específico, para varias de sus ramas. Al lado de las relevantes alteraciones experimentadas por el Derecho bancario o el Derecho concursal, por referirnos a las vertientes en las que tales cambios han sido (y están siendo) más destacados, también el Derecho de sociedades se ha visto afectado por distintas circunstancias, que han contribuido a modificar, al menos en parte, algunas de las certezas heredadas del pasado siglo. La actual crisis económica ha sido, indudablemente, un elemento clave para apreciar la profundidad de los cambios, pero, desde luego, no el único. Con anterioridad al estallido de la crisis, nuestra disciplina venía experimentando, en su propia razón de ser y en su homogeneidad interna, algunas alteraciones importantes que relativizaban su condición de categoría jurídica autónoma. Quizá porque el Derecho de sociedades de los últimos tiempos había visto dilatarse considerablemente su perímetro, quizá por el frecuentemente aludido «cansancio teórico», que gravaba la capacidad de comprensión de los mejores juristas respecto del auténtico significado de la realidad societaria, o quizá, en última instancia, por el predominio de ciertas corrientes de pensamiento que desmentían el relieve de nuestra disciplina, en cuanto tal, lo cierto es que, a despecho de la existencia de una amplia bibliografía, han sido y son abundantes las voces que constatan la falta de una construcción dogmática de la disciplina a la altura de las exigencias de la época actual.
Las múltiples urgencias derivadas de la crisis han ayudado a encubrir la aludida insuficiencia teórica, gracias, entre otros extremos, a la promulgación de una incesante normativa, cuya inmediatez, asistematismo y heterogeneidad se han justificado, precisamente, por la necesidad de superar la crítica situación por la que pasan tantos países, entre ellos el nuestro. Ni que decir tiene que los mencionados caracteres de las nuevas normas societarias han exigido un considerable esfuerzo de intelección a los juristas, sumamente críticos, por lo común, con esta forma de proceder. Se trata, con todo, de un análisis con fecha de caducidad, y no tanto o no sólo por el inevitable perecimiento de los «productos» jurídicos, sino, en especial, por tratarse de una legislación excepcional, casi de emergencia, al menos en ciertos casos. Siendo insoslayable, entonces, que los juristas estudien con cuidado la nueva regulación, en su caso, no puede ocultarse que el Derecho de sociedades necesita una situación de mayor estabilidad normativa, cuya realización no puede disculparse exclusivamente por la vigencia de la crisis. Por tal motivo, no puede merecer sino plácemes la reciente elaboración de la Propuesta de Código Mercantil, cuya extensa y minuciosa disciplina societaria puede llegar a constituir, entre nosotros, el «suelo» legislativo idóneo para ordenar la actividad de los operadores económicos organizados bajo los distintos tipos o formas jurídicas reconocidos en él.
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El presente trabajo, que se sustenta en algunos estudios previos sobre la temática ahora analizada, no pretende, claro está, resolver la mencionada insuficiencia teórica del Derecho de sociedades ni constituye, al mismo tiempo, un análisis pormenorizado de la Propuesta en lo que atañe a nuestra disciplina. Asume, como punto de partida, las circunstancias de nuestro tiempo sobre dicho sector del ordenamiento, con perspectiva que quiere ser general y comparada, sin perjuicio de que sea el Derecho español, vigente y proyectado, el hilo conductor de la exposición. Pero, como también se señala en alguno de sus apartados, las páginas que siguen no contienen una reflexión puramente dogmática, ni, mucho menos, exhaustiva de los múltiples detalles y matices que hoy caracterizan al Derecho de sociedades. De pretender ambas cosas, la obra que ahora se edita merecería con buen fundamento la ignorancia de sus potenciales lectores, y sólo contribuiría a añadir —dudoso honor— un título más a la abundante bibliografía societaria.
No se ha aspirado a conseguir, entonces, tales finalidades, sino, meramente, escribir un libro concreto y, bien que orientado por un propósito de comprensión global de nuestra disciplina, atenido a las circunstancias. Con mucha razón podrá decirse que todos los trabajos, con independencia de su empeño, su extensión y su rigor, son, desde una perspectiva u otra, estrictamente circunstanciales. Pero éste que ahora se edita es circunstancial por convicción y por su deseo de ofrecer, a la altura del tiempo presente, un conjunto de reflexiones que expliquen o cuando menos aclaren el extenso y complicado entramado que hoy constituye el Derecho de sociedades, a la luz de los criterios que han informado su concepción y exposición en los últimos años, con el dato —verdaderamente determinante— de la crisis, factor extraordinario de alteración de nuestra disciplina. Por tales motivos, el libro aspira a ser, ante todo, un ensayo, a pesar de que la extensión de algunas notas, y las minucias acumuladas en diferentes apartados del texto puedan hacer pensar lo contrario al lector que se adentre en el análisis de sus páginas. Todos esos detalles no pretenden otra cosa que dar cuenta de la rica problemática existente, así como de la abundancia y calidad de la doctrina especializada en el estudio del Derecho de sociedades, con mención especial para la notable aportación española.
Pretender la condición de «ensayo» para el presente trabajo puede parecer a algunos una forma anticipada de disculpa por sus posibles errores, solicitando la benevolencia del amable lector. En verdad, esa solicitud existe por mi parte, sin género de duda, si bien no me parece que sea fácil asumir, con el deseable nivel de dignidad, los caracteres que, no siempre expresados con la debida precisión, distinguen al ensayo como género literario. Si, como quiere Pedro LAÍN, el ensayo ha de ser «una sugestiva teoría de urgencia», no debe olvidarse, ahora con palabras de Octavio PAZ, que dicho género literario «no tolera las simplificaciones de la sinopsis», para añadir a continuación que «el ensayista tiene que ser diverso, penetrante, agudo, novedoso y dominar el arte difícil de los puntos suspensivos». Por la dificultad de cumplir todos estos requisitos acabo de advertir que el presente libro aspira a ser un ensayo, comprendiendo de sobra que esta modesta meditación sobre el Derecho de sociedades contemporáneo carece de méritos suficientes para acogerse a tan prestigiosa categoría literaria. Sí que hay en ella, con todo, un afán de ver claro en un momento de notable confusión, donde resulta especialmente difícil conjugar los hechos, las normas y las doctrinas, dentro de un marco institucional que ofrezca seguridad, de un lado, y que, de otro, haga posible la resolución equitativa y justa de los conflictos de intereses presentes en las diversas fases de la «vida» de las sociedades.
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Las deudas de gratitud que la redacción de este libro me ha generado son demasiadas y, a la vez, demasiado intensas como para ser expuestas aquí con el detalle que sería necesario. Me limitaré, por ello, a señalar sólo a algunas de las muchas personas e instituciones que han contribuido, en forma siempre valiosa, a que este trabajo fuera posible. Así, quiero agradecer a mis compañeros del grupo de investigación Commenda su apoyo y su constante ayuda, que permiten seguir creyendo en la permanencia de las mejores virtudes del Alma Mater. En particular, Lourdes Ferrando, Vanessa Martí y Miguel Gimeno han facilitado, con su desinteresada colaboración, la realización de muchas tareas que, de otra forma, hubieran resultado insuperables. Al Colegio Notarial de Madrid y, dentro del Notariado, a Víctor Garrido de Palma y José Manuel García Collantes, por haber dado el mejor cauce a ciertas inquietudes mías sobre el influjo de la crisis económica en el Derecho de sociedades. Mi gratitud se dirige, por último, a tantos colegas italianos, simbolizados ahora en Niccolò Abriani, Giuseppe Guizzi y Andrea Paciello, que, con su entusiasmo, dan continuidad y rigor a unos encuentros científicos que, con cierta timidez, iniciamos en Valencia hace ya unos años y constituyen ahora una espléndida realidad.
Y, sobre todo, gracias a Maite, que creyó en este libro desde el momento en que sólo era una hipótesis.
Es obligado decir, por último, que ninguna de estas personas e instituciones es responsable de los errores o desaciertos que, a buen seguro, se encontrarán en la presente obra. Como es natural, corresponden en exclusiva al autor.

ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
CRISIS ECONÓMICA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. INTRODUCCIÓN: CRISIS Y VISIÓN ECONÓMICA DE LA REALIDAD
II. DERECHO DE LA CRISIS Y CRISIS DEL DERECHO
III. ACTUALIDAD DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y CRISIS ECONÓMICA: MOTIVACIÓN Y CONTENIDO DEL PRESENTE ESTUDIO

CAPÍTULO SEGUNDO
LA FORMACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES CONTEMPORÁNEO (I):
LA «ALTERACIÓN» DEL DERECHO DE SOCIEDADES CLÁSICO

I. INTRODUCCIÓN: EL PUNTO DE PARTIDA Y LOS CARACTERES
II. LA «ALTERACIÓN» DEL DERECHO DE SOCIEDADES CLÁSICO
1. Consideraciones introductorias
2. Las dificultades inmanentes
A. La progresiva desigualdad de los tipos societarios y el surgimiento acelerado de figuras especiales
B. La ambigüedad evolutiva de la disciplina (I): la suficiencia del Derecho de sociedades
C. La ambigüedad evolutiva de la disciplina (II): la dilatación del Derecho de sociedades
D. El significado del Derecho europeo de sociedades
3. La simplificación como técnica idónea para el asentamiento del Derecho de sociedades contemporáneo

CAPÍTULO TERCERO
LA FORMACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES CONTEMPORÁNEO (II):
LOS FACTORES EXTERNOS

I. PRESENTACIÓN: EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO COMO PRINCIPAL FACTOR EXTERNO EN LA FORMACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES CONTEMPORÁNEO
II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE SOCIEDADES
1. Consideraciones generales
2. El significado de la eficiencia y de la autorregulación en el marco del Derecho de sociedades
III. BALANCE PROVISIONAL: EL DERECHO DE SOCIEDADES DE NUESTRO TIEMPO COMO REGULACIÓN «MODERNIZADA»
1. Consideraciones generales
2. La modernización como objetivo común a los diferentes sectores del ordenamiento jurídico. El legislador como principal «agente modernizador»
3. La específica modernización del Derecho de sociedades: el ejemplo del Derecho de Estados Unidos y la realidad española

CAPÍTULO CUARTO
ASPECTOS CONCRETOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES
EN EL MARCO DE LA CRISIS ECONÓMICA (I).
GOBIERNO CORPORATIVO Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

I. PRESENTACIÓN: LOS DISTINTOS COMPONENTES DEL ACTUAL DERECHO DE SOCIEDADES Y LA UTILIDAD/NECESIDAD DE UNA MAYOR REGULACIÓN
II. ESBOZO DEL DERECHO DE SOCIEDADES DE LA CRISIS: ¿CRISIS DEL DERECHO DE SOCIEDADES?
1. Premisa
2. La cuestión en el Derecho de sociedades
III. LOS TEMAS DEL DERECHO DE SOCIEDADES ESPECIALMENTE RELEVANTES EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS
1. El Derecho de sociedades de capital como centro de indagación
2. El reducido relieve de las sociedades de personas
3. Las materias objeto de tratamiento en el presente trabajo
IV. EL GOBIERNO CORPORATIVO EN EL MARCO DEL RÉGIMEN DE LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL
1. Consideraciones introductorias
2. El plano legislativo: el reciente reformismo en materia de administración social
3. El plano de la autorregulación: los códigos de buen gobierno
V. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
1. Consideraciones introductorias
2. Las modificaciones estructurales como elemento relevante del Derecho de sociedades contemporáneo. Los caracteres básicos de su régimen jurídico
3. La configuración concreta de las modificaciones estructurales en el Derecho de sociedades de nuestro tiempo
A. Su naturaleza esencialmente legislativa
B. Los matices derivados de la autonomía de la voluntad y de la simplificación normativa
4. El relieve del Derecho de las modificaciones estructurales durante la crisis
5. Algunas reflexiones sobre el Derecho español de modificaciones estructurales
A. Sentido y orientación básica de la LMESM
B. La diversidad «tipológica» de la LMESM: modalidades simplificadas y especiales
C. El papel de la autonomía de la voluntad en el Derecho español de modificaciones estructurales
D. El relieve de la LMESM durante la crisis
CAPÍTULO QUINTO
ASPECTOS CONCRETOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES
EN EL MARCO DE LA CRISIS ECONÓMICA (II). LA RENOVACIÓN
DE LA TIPOLOGÍA SOCIETARIA: CUESTIONES GENERALES

I. LA TIPOLOGÍA SOCIETARIA EN EL MARCO DEL DERECHO DE SOCIEDADES. LOS DIFERENTES SENTIDOS DE LA FÓRMULA
1. Presentación
2. El sentido estricto: la tipología como enumeración legislativa de formas jurídicas de sociedad
3. El sentido intermedio: la tipología como conjunto de caracteres esenciales de una determinada forma jurídica de sociedad
4. El sentido lato: la tipología societaria como compendio de todas las diferencias de régimen jurídico existentes entre las formas jurídicas de sociedad
II. LAS PAUTAS TRADICIONALES DEL DEBATE TIPOLÓGICO EN EL DERECHO DE SOCIEDADES
1. Consideraciones generales: la cuestión tipológica como fórmula de personalización de las sociedades de capital
2. La autonomía de la voluntad y la doctrina como motores del debate tipológico tradicional
3. Esbozo de la cuestión tipológica en el ordenamiento jurídico español

CAPÍTULO SEXTO
ASPECTOS CONCRETOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL MARCO
DE LA CRISIS ECONÓMICA (III). LA RENOVACIÓN DE LA TIPOLOGÍA
SOCIETARIA: ALGUNOS EJEMPLOS PARTICULARES

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
1. El significado estructural de la renovación tipológica
2. El protagonismo del legislador en la renovación de la tipología societaria
II. LAS PRINCIPALES INNOVACIONES TIPOLÓGICAS
1. Premisa
2. La renovación tipológica como instrumento de la competencia entre ordenamientos
3. La renovación tipológica en el ámbito de la Unión europea
4. La singularidad de la renovación tipológica en el Derecho español de sociedades
III. UN PUNTO DE INFLEXIÓN EN LA CUESTIÓN TIPOLÓGICA, CON PROPÓSITOS SIMPLIFICADORES: LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y EL SURGIMIENTO DE MODALIDADES SIMPLIFICADAS DE LAS MISMAS

CAPÍTULO SÉPTIMO
¿HACIA UN NUEVO DERECHO DE SOCIEDADES?
(A MODO DE CONCLUSIÓN)

I. LA DISGREGACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES
II. LA RECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y LA NECESARIA PERSPECTIVA ANTROPOLÓGICA

BIBLIOGRAFÍA