RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMINIO PÚBLICO RADIOELÉCTRICO

Hace algún tiempo, al presentar este trabajo como resultado de un proyecto de Investigación (Proyecto NERT: Nuevo Marco Europeo Regulador de las Telecomunicaciones) ante un notable grupo de Catedráticos de Derechos Administrativo que formaban parte de la Comisión de Habilitación a Plazas de Catedráticos de Universidad, tuve la ocasión de preguntar ¿Por qué los administrativas sabemos tampoco del espectro radioeléctrico? La respuesta que me atreví a ofrecer entonces, me sigue pareciendo válida. No es sólo que los administrativas (con muy contadas y valiosas excepciones que fácilmente son identificables) vivamos al margen de los debates esenciales del momento presente (que habrán de determinar el contenido material de nuestra disciplina en el futuro, cuando la Administración actúe continuamente en el campo de la biotecnología, del sofware o gestione el recurso clave de una sociedad que quiere acceso móvil a las fuentes de información) es, sobre todo, que los administrativistas, hasta el presente, no hemos necesitado saber demasiado sobre el régimen jurídico del espectro radioeléctrico.
En efecto, durante prácticamente todo el siglo XX el espectro radioeléctrico fue manejado como un simple accesorio de actividades configuradas como «servicio público» y, consecuentemente, en la explicación de su régimen jurídico, no era, en absoluto, determinante el régimen de utilización de este recurso, que representaba un aspecto ancilar, menor, del conjunto de problemas abordados y resueltos con aquella técnica jurídica. Como mucho, ya cuando los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias comenzaron a vislumbrarse como derechos autónomos, segregados de las actividades que aceleradamente pasaban de ser configuradas como servicios públicos a servicios de interés económico general, fue preciso distinguir entre la técnica que configuraba la actividad y el régimen aplicable al recurso que utilizaba. Así se explica que Real Decreto 844/1989, de 7 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en relación con el dominio público radioeléctrico y los servicios de valor añadido que utilicen dicho dominio, todavía señalara (art. 24) que «Toda concesión de dominio público radioeléctrico se otorgará afecta a una concesión de servicio público. Su otorgamiento, plazo de validez, ámbito, modificaciones y extinción estará condicionado por aquélla, sin que en ningún caso pueda tener vida independiente».
El fenómeno no es nuevo, pero parece haber operado en sentido justamente contrario a lo que la matriz histórica enseña, pues es conocido que la necesidad de utilizar muy intensamente el dominio público llevó a configurar determinadas actividades como auténticos o virtuales «servicios públicos». Ahora, al agotarse el tiempo histórico de la categoría jurídica organizadora del sector, se descubre la necesidad de regular un título de utilización del recurso en sí mismo considerado, título que la normativa internacional venia configurando como simple requisito de «policía administrativa», pero que ahora adquiere perfiles bien diferenciados, pues condiciona la posibilidad misma de acceder al mercado de prestaciones soportadas por su utilización.
La solución de configurar los derechos de uso del espectro, una vez necesitados de tratamiento autónomo, como un modo de utilización del dominio público, en su aparente naturalidad, oculta una evidente tendencia a retener, bajo el titulo demanial, importantes potestades que se han perdido a consecuencia de la decadencia del titulo «servicio público»; en todo caso, si se presentó como solución de urgencia en el derecho francés, desde donde se extendió a España e Iberoamérica, no parece posible que pueda sobrevivir, a consecuencia de los rápidos desarrollos tecnológicos que han posibilitado un gran campo de «espectro libre», haciendo de lo que era antes «residual» un modo alternativo de gestión del recurso (el espectro no sujeto a licencia), modo que se presenta como alternativa parcial al modo tradicional de intervención administrativa (licencia de uso del espectro o «concesión demanial», allí donde la noción de dominio público radioeléctrico es asumida).
Junto a este fenómeno, en los primeros años del siglo XXI, también Europa ha conocido el impacto de formas alternativas, no impregnadas de mecanismos jurídico-administrativos, sino de mercado, en la configuración del recurso. Surge así, además del espectro no licenciado, otro importante porcentaje de usos del mismo que se orientan a una ordenación como derechos perfectamente comerciables; nuevos derechos de uso ya no determinados en su estructura jurídica por destinarse exclusivamente a una específica aplicación o servicio radioeléctrico, y con los cuales, dentro de ciertos flexibles limites administrativos, el «propietario» o titular, puede no sólo destinar a uno u otro uso, sino también, disponer, alquilar, ceder, transferir o enajenar... el propio derecho de uso. El mercado de espectro radioeléctrico, del cual da cuenta este volumen, será una realidad impuesta por el derecho comunitario antes de 2012.
Reflexionar sobre el modelo tradicional de gestión del espectro, atisbar los cambios necesarios y formular las líneas maestras del modelo mixto de gestión que se avecina (administración, mercado y espectro libre) es lo que se pretende en las páginas que siguen. Nada hay en ellas que no haya sido dicho ya con mayor autoridad, pero, que sepamos, es una de las primeras reflexiones de conjunto sobre lo que, hasta hace bien poco, era un aspecto de no demasiada importancia en la aproximación jurídica al campo de las telecomunicaciones.
Quizá mis colegas administrativistas, si se acercan a estas páginas, pensarán para sí que muy poco de lo que se dice aquí tiene que ver con el derecho administrativo. Si así fuera, debería simplificar que lo que se examina es el proceso de desamortización de un bien, que de ser ordenado enteramente bajo la perspectiva de la protección, la soberanía y el poder estatal (al amparo del régimen demanial) esta pasando a ser, bajo la forma de «derechos de uso», un recurso en el que prevalece ahora su aspecto de valor comercial de explotación, sujeto a flexibles y diferentes posibilidades de utilización, decididas ya no por el poder estatal, sino por el interés comercial.
En la lectura de la obra de mi maestro, el profesor E. Rivero Ysern, que tuvo la osadía de ocuparse, a la altura de los años sesenta del pasado siglo, del régimen de la radiocomunicación, encontró este trabajo su inspiración. A él quiero expresar, una vez más, mi especial afecto y reconocimiento.


Salamanca, Campus Miguel de Unamuno, octubre 2009

PRÓLOGO DEL AUTOR
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN

CAPITULO I
UN RECURSO ESCASO Y UN OBJETO JURÍDICO DE DIFÍCIL TRATAMIENTO:
EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

1. ¿Existe una sola forma de gestionar la escasez del espectro?: Un planteamiento esquemático
2. Dos modelos de gestión de la escasez del espectro: Mando y Control o Mercado
2.1. El Modelo Administrativo
2.1.1. La perspectiva internacional
2.1.1.1. Planificación internacional del uso del espectro. Su carácter relativamente vinculante para los Estados
2.1.1.2. Atribución, adjudicación y asignación
2.1.2. La perspectiva estatal: Administración y Gestión del espectro en España
2.1.2.1. Administración: Reglamentación y Planificación
2.1.2.2. Utilización del espectro. El difícil encaje de la óptica demanial en el derecho comunitario
2.1.3. Los procedimientos y títulos de asignación de usos. En particular el procedimiento de asignación de derechos con limitación del número
2.2. El Modelo de mercado
2.2.1. Property rights y caos en el eter
2.2.2. Algunas experiencias recientes
2.2.3. Y el problema de los comunes

CAPITULO II
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN DEL ESPECTRO

1. La necesidad de una organización especializada. Posibles modelos
1.1. El derecho comparado
1.1. Reino Unido
1.2. Francia
1.3. Italia
1.4. Alemania
2. El caso español: La creación formal de la Agencia Estatal de Radiocomunicación. Las consecuencias de su falta de constitución efectiva

CAPITULO III
EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HACIA UNA POLÍTICA COMUNITARIA SOBRE
EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO?

1. Antecedentes
2. El espectro radioeléctrico en la evolución del marco europeo regulador de las telecomunicaciones (2002): La armonización como herramienta y la sustan-tivización de los derechos de uso. Mercado secundario y flexibilidad
3. El nuevo marco regulador: La comunitarización parcial del espectro radioelectrico
3.1. Autorizaciones generales y derechos de uso: Restricciones a los poderes nacionales de «atribución» y configuración del espectro
3.2. La profundización en los poderes de armonización: Un caso de gestión comunitaria completa

CAPITULO IV
UN NUEVO RÉGIMEN PARA LAS FRECUENCIAS Y LA NECESIDAD DE UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA

1. La politica española de espectro radioeléctrico. El dividendo digital como ocasión (¿perdida?)
1.1. La realidad española y sus carencias en materia de política de espectro: A propósito del nuevo reglamento de uso
1.1.1. El mantenimiento de la categoría demanial y el parcial fortalecimiento de los títulos habilitantes
1.1.2. La afirmación de un contenido casi perfectamente comercial en ciertos títulos habilitantes. El incipiente mercado secundario
1.2. El dividendo digital como ocasión perdida
2. La pereza institucional en acometer el imprescindible refarming, o el uso del poder audiovisual
3. El acceso inalámbrico. Descripción y significado: La desamortización parcial del espectro radioeléctrico. Derechos de uso y usos comunes
4. Conclusiones: Esperando a la Unión

GLOSARIO ESENCIAL
BIBLIOGRAFÍA ESENCIAL