OBJETIVIDAD Y DETERMINACIÓN DEL DERECHO

En la actualidad, casi unánimemente ha sido aceptado que la moral puede ser un criterio más entre los que toman en cuenta los jueces a la hora de adoptar sus decisiones. Ello trae de nuevo a la arena del debate jurídico la tradicional discusión acerca de la determinación y objetividad de tales criterios y sobre la repercusión que esto puede tener en la misma objetividad del Derecho ?en cuanto tal?.
El positivismo jurídico no es ajeno a este debate. De hecho, en relación con este tema su viabilidad es puesta en duda básicamente por un grupo de críticas que surgen de tradiciones jurídicas diferentes. En concreto, en el ámbito anglosajón han surgido las críticas dworkinianas a Hart y en el continental las presentadas a partir del denominado neoconstitucionalismo 1. Ambas señalan cómo el Derecho hace referencia a criterios valorativos, destacan el papel que dichos criterios desempeñan en las decisiones judiciales y ponen de relieve las dificultades que tiene el positivismo jurídico para dar cuenta de estos fenómenos.
Los desafíos impuestos por estas críticas han obligado al positivismo jurídico a desarrollar diferentes tipos de respuestas que han terminado por fragmentarlo ?positivismo incluyente, excluyente, presuntivo, etc.?.
Los albores de este trabajo están relacionados con el estudio de la versión del positivismo jurídico ?denominada «incluyente»? que más esfuerzos ha hecho por explicar los fenómenos que acaban de mencionarse. Este último intento de renovación del positivismo jurídico ha generado un extenso e intrincado debate que ha sido abordado por el autor de este estudio en una investigación anterior 2. Entre otras cosas, en dicho trabajo se ha tratado de poner de manifiesto lo sorpresivamente escasos que resultan los esfuerzos que hacen los autores positivistas incluyentes ?especialmente los de origen anglosajón? para explicar en qué medida los criterios morales a los que hace referencia el Derecho y los que de hecho son utilizados para tomar las decisiones jurídicas son o no objetivos y el modo en que esto repercute sobre la cuestión de la objetividad del Derecho.
Esta inquietud ante la falta de desarrollo del tema de la objetividad de los criterios morales, que en muchos casos se admiten como uno de los elementos observados por quienes deciden las cuestiones jurídicas, ha dado origen a la presente investigación sobre la determinación y objetividad del Derecho.
Hay que aclarar que esta investigación se ha realizado al hilo del contexto en el que surge y se desarrolla con mayor vigor el positivismo incluyente. Más en concreto, el presente trabajo estudia el tema de la determinación y la objetividad del Derecho y de los criterios de la decisión judicial, al hilo de un contexto muy preciso: el debate que ha tenido lugar en torno a este tema en la teoría del Derecho anglosajona de matriz analítica posterior a Hart ?específicamente, en el grupo de académicos anglo-norteamericanos que, implícita o explícitamente, desarrollan su teoría jurídica dentro de las coordenadas metodológicas trazadas por Hart y se declaran abierta o tácitamente seguidores suyos?. A esa corriente se le denominará aquí analytical jurisprudence actual. Excepcionalmente, también se estudiarán ideas o argumentos expuestos por autores no anglo-norteamericanos cuando aquéllos hayan sido expuestos en diálogo con los pensadores analíticos que buscan desarrollar el pensamiento de Hart, y siempre que hagan referencia al ámbito temático de nuestro estudio.
La relevancia teórica y práctica de estos temas resulta casi evidente. Salta a la vista que no es una cuestión baladí si las decisiones jurídicas que aplican los numerosos estándares valorativos a los que hace referencia el Derecho actual dependen de criterios en alguna medida determinados y objetivos o si, en cambio, al final el elemento decisivo en estos casos son las preferencias subjetivas del operador jurídico que ha de dirimirlos.
El desarrollo de estas cuestiones se ha realizado a partir de la hipótesis de que el Derecho actual, que suele hacer referencia a criterios valorativos, ha de resultar en buena medida indeterminado y, por lo tanto, en cierto sentido subjetivo, si se intenta explicarlo desde los presupuestos semánticos de los que parte la analytical jurisprudence actual. El problema de dichos presupuestos parece estar relacionado con el tipo de aproximación metodológica del que parte esta teoría. Como se tratará de mostrar a lo largo de este trabajo, esta teoría intenta describir el Derecho a partir del análisis conceptual. Dicho análisis trata de develar el contenido de los conceptos y el significado de las palabras únicamente teniendo en cuenta el modo en que son usados. Aplicar esta metodología para proponer cómo ha de entenderse el contenido de las normas jurídicas positivas tiene, entre otras, la dificultad de que el contenido del Derecho actual suele ser controvertido ?es decir, no existe un uso común o acuerdo sobre buena parte de dicho contenido?. Desde los presupuestos semánticos analíticos, que el contenido de la norma jurídica aplicable a un caso resulte controvertido supone que el Derecho resulta indeterminado para dicho caso y, por lo tanto, que los jueces han de decidirlo de forma discrecional.
Por otra parte, el esfuerzo por establecer en qué medida los autores estudiados han de reconocer que desde sus presupuestos teóricos el Derecho actual ha de ser concebido como eminentemente indeterminado y subjetivo, ha exigido aclarar otros interrogantes no menos interesantes. Por ejemplo, la vinculación entre el tema de la determinación del Derecho y el de la objetividad o arbitrariedad de las decisiones que de él se derivan; la cuestión de si quienes tienen a su cargo la resolución de las contiendas jurídicas indefectiblemente han de aplicar las normas jurídicas positivas que ofrecen respuestas claramente determinadas, sin importar si conducen a resultados absurdos o injustos; el debate sobre lo inevitable de que algunos casos sean resueltos de forma discrecional; el alcance de dicha discrecionalidad y su vinculación con algunos criterios de racionalidad que van más allá de las normas jurídicas positivas o con la simple arbitrariedad; etc. Resta aclarar que con este trabajo no sólo se ha buscado mostrar las dificultades que tiene la teoría analítica anglosajona para explicar el Derecho actual sino que también se ha intentado esbozar las bases de una visión alternativa que, entre otras cosas, propone reemplazar los presupuestos semánticos analíticos.
Para corroborar la hipótesis de este trabajo y abordar los interrogantes y temas recién mencionados en primer lugar se intentará ?capítulo primero? clarificar cómo es el tipo de teoría desde la que la teoría analítica anglosajona del Derecho se aproxima al estudio del fenómeno jurídico. Se espera que esto permita, por un lado, mostrar que esta visión busca hacer una teoría «general» y «descriptiva» del modo en que «nosotros» conceptualizamos el Derecho y, por el otro, dejar en evidencia algunas de las tensiones que sufre un intento de este tipo. Por ejemplo, a primera vista parece existir algún tipo de tensión entre la intención de desarrollar una teoría que sea general pero que sólo analiza «nuestro» concepto de Derecho. Esta tensión no se supera simplemente siendo capaz de describir las valoraciones que hace la práctica de la que se obtiene «nuestro» concepto de Derecho. Por otra parte, en alguna medida resulta confuso que el objetivo de esta teoría sea develar la «naturaleza» o la «esencia» de una práctica que es considerada puramente contingente. Además, el hecho de que esta teoría sea meramente descriptiva la imposibilita para explicar de forma completa uno de los rasgos característicos del Derecho: su normatividad. De hecho, la vuelve un tema aparte para quienes se acercan a la teoría del Derecho con la esperanza de iluminar cuestiones prácticas. Más aún, lo controvertido que resulta el fenómeno jurídico en general, y sobre todo en lo que se refiere a su normatividad, incluso ponen en duda la posibilidad de llevar adelante una explicación meramente descriptiva de «nuestro» concepto de Derecho.

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I
EL MARCO DEL DEBATE: LA ANALYTICAL JURISPRUDENCE ACTUAL
I. Una teoría «general» y «descriptiva» de «nuestro concepto de Derecho»
II. Tensiones de la propuesta metodológica de Hart
1. Una teoría «general» que sólo analiza «nuestro» concepto de Derecho
2. Una teoría que busca la «naturaleza» o la «esencia» de una práctica contingente
3. Una teoría «descriptiva» que necesariamente debe acudir a valoraciones
4. La posibilidad de describir de forma moralmente neutral una práctica normativa como el Derecho
5. El interés de hacer teoría del Derecho descriptiva de un fenómeno eminentemente normativo
6. Desacuerdos sobre «nuestro» concepto de Derecho
7. ¿Puede la analytical jurisprudence ser prescriptiva?
III. El fondo de la cuestión: el o los criterios que determinan que una teoría del Derecho es mejor que otra
IV. Recapitulación

CAPÍTULO II
ANÁLISIS CONCEPTUAL, DETERMINACIÓN E INDETERMINACIÓN JURÍDICA
I. Determinación e indeterminación lingüística y Derecho
II. Otras causas de la indeterminación relativa del Derecho
III. Limitaciones de los presupuestos semánticos y lógicos de la analytical jurisprudence actual
1. Presupuestos semánticos
1.1. Aclaración previa: relación entre la explicación semántica y conceptual del Derecho
1.2. Diferentes modos de identificar significado con uso
1.3. Limitaciones explicativas y rigidez de la semántica analítica
1.4. Superación. Una visión analógica de la realidad y de la semántica
2. Presupuestos lógicos
2.1. La negación de la bivalencia como resultado de la rigidez semántica
2.2. La bivalencia como reflejo de una propiedad de la realidad: el principio de no contradicción
2.3. Bivalencia jurídica y rigidez interpretativa
IV. Recapitulación

CAPÍTULO III
EL DEBATE SOBRE LOS CASOS FÁCILES
I. La caracterización de los casos fáciles
1. Una explicación de los casos fáciles
2. Formalismo e identificación del Derecho en los casos fáciles
II. El problema de los resultados absurdos e injustos en casos fáciles
1. La distinción entre lo que establece el Derecho y cómo deben decidirse los casos: el rechazo del formalismo en la aplicación del Derecho
2. Discusión crítica
2.1. Una respuesta esquiva y una teoría incompleta
2.2. ¿Realmente la teoría analítica del Derecho no afirma nada sobre cómo deben decidirse en última instancia los casos?
2.3. El sentido de la existencia de las normas jurídicas positivas: un intento de defender la distinción propuesta
2.4. La honestidad y la claridad: otro intento de defender la distinción propuesta
3. La alternativa de los métodos institucionales para evitar resultados absurdos
4. La posibilidad de ir más allá de lo evidente (I). El papel del trasfondo interpretativo
5. La posibilidad de ir más allá de lo evidente (II). El papel de la intención en la interpretación jurídica
5.1. Diferentes visiones analíticas sobre el papel de las intenciones originales
5.2. Discusión crítica
5.3. La relación entre las nociones de «significado» y de «interpretación»
5.4. Discusión crítica
6. La posibilidad de ir más allá de lo evidente (III). El papel del contexto ¿convencional?
III. Casos fáciles y derrotabilidad de las normas jurídicas
IV. Recapitulación

CAPÍTULO IV
LOS CASOS DIFÍCILES Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
I. Las causas de la discrecionalidad judicial
1. La indeterminación del Derecho en los casos difíciles como explicación del origen de la discrecionalidad judicial
2. La discrecionalidad judicial como alternativa a la rigidez arbitraria
II. La naturaleza de la discrecionalidad judicial
1. Aproximación preliminar
2. La discrecionalidad judicial como elección
2.1. La discrecionalidad judicial como elección ¿debida?
2.2. La discrecionalidad judicial como elección no arbitraria
2.3. La discrecionalidad judicial como elección entre alternativas ¿abiertas?
3. La discrecionalidad judicial como poder delegado dirigido
4. El debate más reciente: criterios morales de decisión jurídica y discrecionalidad judicial
5. La irrelevancia práctica del debate entre las visiones «excluyentes» e «incluyentes» en relación con la discrecionalidad
III. Consideraciones críticas (I): el Derecho en penumbra
1. El argumento del contraste con la realidad
2. La determinación de los criterios morales de decisión jurídica
2.1. Defensa de la posible determinación de los criterios valorativos
2.2. La semántica analítica, la determinación de los criterios morales y el argumento del contraste con la realidad
3. Una reflexión adicional: la (in)deseabilidad de la indeterminación del Derecho
IV. Consideraciones críticas (II): tensiones internas
1. La coherencia interna de la noción de discrecionalidad judicial
2. La coherencia entre la tesis de la discrecionalidad y la de la función de guía del Derecho
3. La coherencia entre la tesis de la discrecionalidad y la de la autoridad del Derecho
V. Esbozo de una concepción alternativa de la determinación jurídica y la discrecionalidad judicial
1. El verdadero alcance de la indeterminación semántica
2. Lagunas e indeterminación
3. Antinomias e indeterminación
4. ¿Cuándo deciden los jueces de forma discrecional?

CAPÍTULO V
LA OBJETIVIDAD DEL DERECHO
I. Los diferentes sentidos de la objetividad
1. La objetividad semántica
2. La objetividad metafísica
3. La objetividad discursiva
4. La objetividad procedimental o epistémica
II. Los aspectos de la objetividad del Derecho
1. La objetividad de los criterios positivos de identificación del Derecho
2. La objetividad judicial
3. La objetividad de una valoración intrasistemática del Derecho positivo
4. La objetividad de los criterios últimos de decisión
5. Una reflexión adicional: la objetividad metodológica
III. Valoración de las concepciones de la objetividad de los criterios de identificación del Derecho
1. Límites de una concepción convencional de la objetividad del Derecho
2. Límites de una concepción «modesta» de la objetividad del Derecho
IV. La objetividad de los criterios morales a los que hace referencia el Derecho
1. El intento de eludir la cuestión de la objetividad de la moral a la que hace referencia el Derecho
1.1. La supuesta ventaja de la visión «excluyente»
1.2. Dudas sobre la objetividad de los criterios morales y la supuesta falta de relevancia de la cuestión
2. Defensas analíticas de la objetividad de los criterios morales a los que hace referencia el Derecho
2.1. Visiones convencionales de la objetividad de los criterios morales
2.2. La visión modesta de la objetividad de los criterios morales
2.3. Otras visiones analíticas de la objetividad de los criterios morales
V. Valoración crítica de las tesis sobre la objetividad de los criterios morales a los que hace referencia el Derecho
VI. La asignatura pendiente: la objetividad de los criterios últimos de decisión
VII. La relación entre objetividad y determinación del Derecho: ¿es subjetivo el derecho indeterminado?
VIII. Hacia una concepción revisada de la objetividad del Derecho
BIBLIOGRAFÍA