LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES INMIGRANTES

La presencia de personas inmigrantes extranjeras en España es una realidad social evidente. Asimismo, no se ha de obviar que el flujo de llegada de personas nacionales de terceros Estados que escogen ser inmigrantes en España ha decaído. Como también lo es el hecho del retorno a sus países de origen o la emigración a otros Estados en busca de más y mejores oportunidades.
La negativa situación económica y del mercado de trabajo español son los pilares esenciales sobre los que se asienta esta circunstancia, junto a las políticas jurídicas puestas en marcha derivadas de la misma, que, ilógicamente, han afectado de un modo directo a los derechos humanos fundamentales de estas personas extranjeras inmigrantes. Baste como ejemplo ilustrativo, en relación al derecho a la asistencia sanitaria, el Real Decreto 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Por su parte, estas políticas, han experimentado claros avances y retrocesos en forma de mayor o menor apertura de fronteras —en concordancia con la Unión Europea— y ofrecimiento de posibilidades de integración social a través de la regulación, más o menos restrictiva, según el momento, de derechos; o bien configurando legalmente los mismos —o nuevos— bajo los criterios de necesi¬dad y mercan¬tilización atendiendo a la austeridad y al ahorro presupuestario.
Desde este premisa, en el marco de una inmigración económico-laboral, la finalidad básica perseguida con la realización de este trabajo de investigación es la exposición, manifestación y análisis de las oscilaciones y variaciones que ha sufrido tanto la ordenación jurídica 1, como el modelo derivado de política jurídica nacional de reconocimiento en forma de titularidad, ejercicio y garantías del conjunto de derechos sociales fundamentales de las personas inmigrantes extranjeras en España.
A tal fin, es necesario también acotar el espacio temporal. España, durante bastantes años del siglo XX ha sido país de emigración, hasta llegar a ser país de inmigración a finales del mismo. En esta última conformación, han sido constantes las referencias jurídico-legales, políticas y doctrinales al fenómeno de la inmigración extranjera. Frente a la implícita coyunturalidad que conlleva este término, explícitamente no se ha de considerar tal desde finales del siglo pasado 2. Así lo demuestra el hecho de que la extranjería e inmigración han estado —y están— presentes en el centro del debate político 3, social, jurídico y económico desde, aproximadamente, mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, con la primera ley reguladora de la misma en España —Ley Orgánica 7/1985—, hasta la actualidad, las novedades introducidas por las últimas reformas de conjunto en esta materia —Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la vigente Ley Orgánica 4/2000— o las puntuales que progresivamente se van produciendo e introduciendo debido a la transversalidad del objeto de estudio. Obviamente, sin descartar las perspectivas de futuro que se atisban en un horizonte próximo a raíz de planes de acción política y decisiones político-jurídicas tomadas en las últimas fechas, tanto a nivel comunitario como nacional, algunas de las cuales ya se han ido introduciendo progresivamente y que, por tanto, han encontrado refrendo en la legislación española. Paradigmático, al respecto, es la supresión, en los Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, del Fondo para la Integración de las Personas Inmigrantes; la reforma introducida por el citado Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril; o la aprobación de la Directiva de Permiso Único de Residencia y Trabajo.

PRÓLOGO, por J.L. Monereo Pérez .

INTRODUCCIÓN .

CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL: LOS DERECHOS SOCIALES
Y LA CIUDADANÍA SOCIAL

1. UN POCO DE HISTORIA: EL ANTECEDENTE DE LOS DERECHOS SOCIALES .
2. PREMISA. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES. PRESUPUESTOS PREVIOS .
2.1. Los derechos sociales como categoría jurídica .
2.1.1. El origen y la razón de ser de los derechos civiles, políticos y sociales: su concepción como derechos humanos y su evolución generacional .
2.1.2. La interdependencia y comunicabilidad entre todos los derechos humanos. Dificultades taxonómicas .
2.1.3. Los valores inspiradores y la dimensión de ciudadanía plena originada por la concepción conexa de los derechos civiles, políticos y sociales .
2.2. Delimitación conceptual de los derechos sociales .
2.2.1. Caracterización técnico-jurídica .
A. Los derechos sociales como derechos humanos subjetivos de carácter fundamental de titularidad individual .
B. La universalidad de los derechos sociales y su alcance jurídico-político .
C. Los derechos sociales como protectores del hombre socialmente situado .
D. La impronta desmercantilizadora de los derechos sociales .
E. Los derechos sociales como coayudantes para la realización de la igualdad material .
2.2.2. Significado político-jurídico de los derechos sociales: las políticas internacional y europea .
A. Derecho Internacional .
A.1. Las Naciones Unidas: la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales .
A.2. La Organización Internacional del Trabajo: los Convenios .
B. Derecho Europeo .
B.1. El Consejo de Europa: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Carta Social Europea .
B.2. La Unión Europea: los derechos sociales en el Derecho Comunitario .
i) Los derechos sociales en el sistema de Tratados de la Unión Europea .
ii) Los instrumentos comunitarios en materia de derechos sociales .
La Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989 .
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, en su versión consolidada de 2007 .
iii) El sistema de garantías. Breve evolución de su eficacia .
3. LAS APORÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES: SU «EXIGIBILIDAD», «JUSTICIABILIDAD» Y «EFICACIA» .
3.1. El dilema del carácter programático y la posible pérdida de efectividad («exigi¬bilidad») de los derechos sociales. Condicionalidad y posibles acciones positivas
3.2. La efectividad. El problema de la «justiciabilidad» de los derechos sociales: estrategias técnico-jurídicas .
3.2.1. Los derechos sociales fundamentales. El garantismo jurisdiccional .
3.2.2. Los derechos sociales: el garantismo social .
3.3. La «eficacia» real plena de los derechos sociales: la ciudadanía social .
4. EL MARCO POLÍTICO-JURÍDICO PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES: EL ESTADO SOCIAL Y LA POLÍTICA SOCIAL .
4.1. El Estado social y la política de evolución hacia un Estado social del bienestar: significación e implicaciones .
4.2. La acción política del Estado social: la política social como medio de realización de los derechos sociales. Su conceptualización .
4.3. La intervención normativa como instrumento de la política social en el marco del Estado social .

CAPÍTULO II
EL DERECHO SOCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES ANTE LA INMIGRACIÓN. LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTATUTO JURÍDICO-SOCIAL PROTECTOR PARA LOS TRABAJADORES INMIGRANTES EXTRANJEROS

1. LA PLURIDIMENSIONALIDAD DE LA INMIGRACIÓN .
1.1. Derechos humanos fundamentales y realidad inmigratoria: entre el fenómeno y la dimensión estructural de la sociedad. Perspectiva socioeconómica .
1.2. Los derechos humanos fundamentales de las personas inmigrantes en el Estado social y democrático de derecho. Perspectivas político, jurídica y garantista .
1.3. La inmigración económico-laboral: ¿una nueva cuestión social? .
2. INMIGRACIÓN Y DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES: RECONOCIMIENTO, INCLUSIÓN Y CIUDADANÍA .
2.1. La inmigración: un desafío para los derechos humanos fundamentales. Especial referencia a los derechos sociales fundamentales .
2.1.1. El paradigma de su universalidad: las personas inmigrantes .
2.1.2. La pretensión de la igualdad material: el camino hacia la integración y reconocimiento de las personas inmigrantes .
2.2. Ciudadanía e inmigración: hacia una ciudadanía plena en el marco de una sociedad cosmopolita .
3. EL MARCO POLÍTICO-JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN: LA PROGRESIVA CONSTRUCCIÓN DE UNA POLÍTICA SOCIOJURÍDICA DE INMIGRACIÓN .
3.1. La política de inmigración comunitaria: significación, sentido y alcance en el Derecho de la Unión Europea e implicaciones actuales .
3.1.1. Los orígenes de la política inmigratoria de la Unión Europea .
3.1.2. La comunitarización de la política de inmigración .
3.1.3. La política comunitaria de inmigración en el vigente Derecho Comunitario. Perspectivas de futuro .
3.1.4. La interacción de las políticas inmigratorias comunitaria y nacional .
3.2. El proceso de institucionalización de la política de inmigración en el Estado social autonómico español .
3.2.1. Antecedentes: el inicio de la construcción del modelo normativo en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Deberes de los Extranjeros .
3.2.2. El carácter evolutivo de la institucionalización de las políticas jurídicas de inmigración: las sucesivas reformas de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .
3.2.3. Delimitación del modelo vigente y sus rasgos caracterizadores .
A. Los principios de la política inmigratoria. Análisis político-jurídico .
A.1. La coordinación con las políticas definidas por la Unión Europea .
A.2. La ordenación de los flujos migratorios laborales, de acuerdo con la situación nacional de empleo .
A.3. La integración social de los inmigrantes mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía .
A.4. La igualdad efectiva entre mujeres y hombres .
A.5. La efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España, en los términos previstos en la Ley. .
A.6. La garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y las Leyes reconocen a todas las personas .
A.7. La lucha contra la inmigración irregular y la persecución del tráfico ilícito de personas .
A.8. La persecución de la trata de seres humanos .
A.9. La igualdad de trato en las condiciones laborales y de Seguridad Social .
A.10. La promoción del diálogo y la colaboración con los países de origen y tránsito de inmigración, mediante acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva los flujos migratorios, así como a fomentar y coordinar las iniciativas de cooperación al desarrollo y codesarrollo .
B. El modelo de política de integración social como eje de la política jurídica de inmigración .
C. Política jurídica inmigratoria y Comunidades Autónomas: marco competencial .
3.3. Breve recapitulación jurídico-crítica .

CAPÍTULO III
EL MODELO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE RECONOCIMIENTO
Y GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS SOCIALES
FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS INMIGRANTES

1. PRECISIONES APRIORÍSTICAS TÉCNICO-JURÍDICAS .
1.1. La noción jurídica de extranjero .
1.2. Los derechos constitucionales de los extranjeros .
1.3. La comunicabilidad e interdependencia entre los derechos: remisión .
2. DERECHOS SOCIALES DE LIBERTAD .
2.1. Derecho de reunión y asamblea .
2.2. Derecho de asociación .
2.3. Libertad de sindicación .
2.4. Derecho de huelga .
2.5. Derecho de negociación colectiva .
3. DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIÓN .
3.1. Derecho a la Seguridad Social .
3.1.1. Nivel contributivo .
3.1.2. Nivel no contributivo .
3.1.3. El paradigma de una política jurídica de exclusión y de mercantilización del trabajador extranjero inmigrante: el derecho a la prestación por desempleo y su nueva modalidad de capitalización .
A. La exclusión del derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero en situación administrativa irregular. Análisis jurídico-crítico conjunto de la doctrina del Tribunal Supremo y de su incorporación en la vigente Ley Orgánica 4/2000 .
A.1. Autorizaciones administrativas y derecho a la protección por desempleo .
A.2. La interpretación restrictiva del artículo 36.3. Remisión, planteamientos de fondo, análisis jurídico-crítico y plasmación en el nuevo artículo 36.5 de la vigente Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España .
A.3. El empleador ante la exclusión de la protección por desempleo del trabajador extranjero en situación administrativa irregular .
A.4. La imposibilidad de la modificación de la situación administrativa de la persona extranjera por el ejercicio del derecho a la prestación por desempleo .
B. La mercantilización del trabajador extranjero: el retorno capitalizando la prestación por desempleo .
B.1. Régimen jurídico del repensado derecho al retorno voluntario
i) La nueva forma de capitalización del desempleo .
ii) Ámbito subjetivo .
iii) Requisitos y gestión de la prestación .
iv) Derechos reconocidos a los beneficiarios .
v) Las ayudas complementarias tendentes a favorecer el retorno
B.2. Sentido y alcance del repensado derecho al retorno voluntario: balance y perspectivas de futuro .
3.2. Derecho a la protección frente a situaciones de dependencia .
3.3. Derecho a los servicios sociales .
3.4. Derecho a la asistencia sanitaria .
4. EL DERECHO A TRABAJAR Y EL DERECHO AL TRABAJO: ENTRE LA LIBERTAD Y LA PRESTACIÓN .
4.1. El derecho al trabajo de los extranjeros en la vigente Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .
4.1.1. Política jurídica de acceso al empleo de la persona extranjera inmigrante .
4.1.2. La igualdad de condiciones en el trabajo .
4.2. El derecho al trabajo de los extranjeros como personal laboral de la Administración Pública .
4.3. El derecho al trabajo de los penados extranjeros .
4.4. Efectos protectores del ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas extranjeras en situación administrativa irregular .
4.5. El derecho al trabajo en cuanto derecho laboral básico del estatuto de derechos de la persona extranjera trabajadora .
5. LOS DERECHOS DE ACCIÓN PROCESAL. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .
5.1. El derecho al recurso de amparo: contextualización .
5.2. El derecho a la asistencia jurídica gratuita .
5.3. El derecho al intérprete para la persona extranjera .
6. EL SISTEMA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN .

CONCLUSIONES .

BIBLIOGRAFÍA .