LAS RESPONSABILIDADES EN LA SUBCONTRATACION DE OBRA

La subcontratación constituye la forma característica de organizar el trabajo en las obras de construcción, y si las reglas sobre la especialización en el trabajo y las actividades coordinadas se cumpliesen verdaderamente, la subcontratación permitiría construir bien y barato. Las cosas, sin embargo, no ocurren con este orden en la práctica, y quien piensa con realismo en la construcción, se encuentra con el problema de los daños que ocurren con ocasión de las obras. Cada empresa campa por sus respetos, y las reglas fundamentales de la división del trabajo para producir con eficiencia, se van quedando atrás conforme se va alargando la cadena de subcontrataciones. Se producen daños por doquier y con todas las formas jurídicas.
En este trabajo nos vamos a ocupar del tratamiento de los daños en las obras de construcción y, en particular, vamos a tratar el supuesto característico que se decide en la práctica jurídica sobre las responsabilidades conjuntas y solidarias del promotor, el contratista y el subcontratista por los daños que se producen en la cadena de trabajo. La estructura de la demandas se repite de la misma manera en casi todos los litigios. Ocurre prácticamente como si los daños ocasionados por el subcontratista se comunicasen de unos a otros, y las responsabilidades de las distintas empresas que participan en el proceso de construcción aparecen alineadas en un frente común, cada una de ellas con un fundamento suficiente para justificar la indemnización de los daños.
Las sentencias dictadas en esta materia, en los últimos años, son muy numerosas y merecen atención especial las tendencias jurisprudenciales que han ido dibujando los presupuestos y los límites de las responsabilidades en la subcontratación de obra, engarzando con esmero las responsabilidades de las empresas que participan de forma principal en la organización del proceso de construcción con los daños que se producen en la cadena de trabajo. Más concretamente, el criterio judicial ha ido ampliando los contenidos de la culpa in vigilando o in eligendo conforme ha sido necesario para facilitar la indemnización de los daños en las circunstancias del caso concreto, y, prácticamente, se han decidido las responsabilidades del promotor, el contratista y el subcontratista por los riesgos característicos del proceso de construcción. Y a ello hay que añadir las tendencias doctrinales que han dado una base más firme a los logros de la jurisprudencia y los principios implícitos en toda una serie de leyes que también han incidido de forma muy importante en la materia. Todas estas tendencias conjuntamente consideradas han permitido superar la estructura individualista de las responsabilidades, tal y como se encuentra concebida y regulada en el Código civil, y alcanzar un orden más realista que considere las relaciones económicas y funcionales que se establecen entre las empresas que participan en el proceso de construcción.
Este libro se ocupa principalmente de esta evolución y, en particular, he intentado averiguar dónde se encuentra, en el momento actual, el punto medio entre la tradición y la modernización de las responsabilidades de las empresas que participan en una misma actividad económica. El objeto esencial del trabajo ha sido precisamente estudiar en qué casos y bajo qué presupuestos las empresas del sector de la construcción responde de los daños que ocurren con ocasión de la ejecución de la obra. Finalmente se podrá llegar a la conclusión de que el problema de los daños, de los costes de estos daños y de la manera de hacer frente a tales costes, ha dejado de ser un asunto estrictamente individual del sujeto que materialmente ocasiona los daños y ha pasado a ser un asunto de las organizaciones empresariales que intervienen en el proceso de construcción. Pero ello puede ocurrir de varios modos, según la naturaleza de los daños.
En el marco del contrato de obra, los defectos de construcción se han convertido en la figura estelar del supuesto de hecho del incumplimiento y, normalmente, después de la entrega, con el paso del tiempo, los defectos sorprenden al comitente o, en otro caso, al adquirente de la vivienda y las responsabilidades en la subcontratación de obra se deciden con un sesgo contractual, precisamente por incumplimiento de las obligaciones que el promotor, el contratista y el subcontratista asumen en el proceso de construcción. En el otro extremo del sistema pueden considerarse los daños a terceros por los defectos de construcción. Piénsese, por ejemplo, en el daño que sufre un transeúnte a causa del desprendimiento de una cornisa mal colocada en un edificio o en el daño que una obra ocasiona en el edificio colindante a causa, por ejemplo, de la ejecución irregular de la cimentación. Y desde esta perspectiva de la responsabilidad, el criterio judicial se ha tenido que esmerar verdaderamente para imputar los daños ocasionados por los subcontratistas a los dueños o directores de un establecimiento o empresa. La regla del artículo 1903 del Código civil sólo considera la responsabilidad por los daños ocasionados por los dependientes y todo lo demás ha sido ingenio de la jurisprudencia para conseguir alcanzar las responsabilidades en la subcontratación de obra con buenas artes en la interpretación jurídica. Y, finalmente, a medio camino entre los daños contractuales y los daños extra-contractuales, se sitúan los accidentes de trabajo. Parece como si el derecho de prevención de los riesgos laborales fuese agua de borrajas que cayese sobre las obras, y digan lo que digan las normas sobre la seguridad en el trabajo, la siniestralidad laboral en el sector de la construcción ha alcanzado en nuestro país porcentajes verdaderamente preocupantes. Los accidentes de trabajo afectan esencialmente a la integridad física y a la salud de los trabajadores que son daños con matices propios, extraordinarios, que no encajan completamente en la tradición económica de los daños contractuales y, desde esta perspectiva, por defecto del contrato, cabría considerar el sitio de estos daños en las reglas generales de los artículos 1902 y 1903 del Código civil. Pero, por otra parte, el tratamiento de este tipo de daños se consigue con más rigor desde la cuadrícula del contrato de trabajo y, desde este punto de vista, se pueden considerar daños cuasi del contrato. En realidad, como vamos a comprobar, en la práctica jurídica ha ocurrido un proceso de objetivación de las responsabilidades por los accidentes de trabajo a medio camino entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de seguridad.
El orden de este libro estará determinado también por estas divisiones sistemáticas. Hay tres capítulos y cada uno de ellos tiene por objeto un ámbito de la responsabilidad. La opción por este orden tan marcado ha motivado que algunos problemas se repitan en las distintas partes del libro y pudiera parecer que se está diciendo lo mismo con otras palabras. Pero creo que es importante mantener la delimitación de la materia, porque, en cada ámbito de la responsabilidad, los problemas adquirente matices especiales que no se deben confundir. El contrato imprime un sello particular a las responsabilidades por los defectos de construcción y la responsabilidad extracontractual tiene también sus propias reglas. Evidentemente no es lo mismo el orden de los daños que tienen la cobertura jurídica de un contrato de obra y ocurre la responsabilidad por incumplimiento de un compromiso aceptado, en contraste con el orden de los daños a terceros que ocurren fuera de la cuadrícula del contrato. Y las responsabilidades por los accidentes de trabajo están probablemente modalizadas por las normas de prevención de los riesgos laborales que sitúan bien alto el listón de la seguridad en las obras de construcción.
Y este orden sistemático parece conveniente sobre todo si se observa la actitud de la jurisprudencia. En ella ocurren ciertos datos que no deben perderse de vista y parece como si el criterio judicial se estuviese relajando demasiado en algunos aspectos del régimen jurídico de las responsabilidades y la distinción tradicional entre los contratos o de las obligaciones convencionales en general y los compromisos que se contraen sin convenio se estuviese diluyendo en una buena dosis de indefinición de la jurisprudencia. Y por ello considero que es importante considerar las responsabilidades con un criterio sistemático que marque también el método de trabajo, y alerte la búsqueda, entre líneas de los argumentos de las sentencias, de los matices que resaltan la esencia de lo que es propio de cada ámbito de la responsabilidad.
Este libro puede considerarse la primera parte de un trabajo más desarrollado que se refiere a un estudio comparado entre el derecho español y el derecho alemán, en una acción integrada con los juristas alemanes, sobre el contrato de obra, bajo la dirección del profesor Jochen Albiez. Pero antes de acometer este estudio de derecho comparado, y hacerlo desde una perspectiva de futuro para la modernización del derecho privado europeo con un sesgo uniforme, parece necesario establecer bien cuáles son los problemas que hay que tratar y cuál es el punto de partida del Derecho español. Y este ha sido, insisto, el objeto principal de este libro considerando básicamente la perspectiva realista del análisis de la jurisprudencia. Y todo lo demás se andará con el tiempo en el marco más amplio de la acción integrada.

INTRODUCCIÓN
Capítulo I
LAS RESPONSABILIDADES POR LOS DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN:
EL ORDEN DE LOS INTERESES CONTRACTUALES
I. Los aspectos problemáticos de la subcontratación
II. El sistema de responsabilidades en el sector de la edificación
1. La interpretación sistemática de las responsabilidades por los defectos de construcción
2. La conexión entre la adquisición y el proceso de edificación
III. La responsabilidad por incumplimiento del contrato de obra
1. La responsabilidad del contratista por los daños ocasionados por el subcontratista
1.1. La doctrina jurisprudencial sobre los artículos 1591 y 1596 del Código civil
1.2. El artículo 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación
2. La responsabilidad directa del subcontratista
IV. La responsabilidad del promotor: en todo caso
1. La evolución de la responsabilidad: desde las acciones de saneamiento hasta la responsabilidad por incumplimiento
2. La doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad del promotor con fundamento en el artículo 1591 CC
2.1. La responsabilidad objetiva por los defectos de construcción
2.2. El discurso de las sentencias sobre la culpa in eligendo o in vigilando
3. El artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación
3.1. Continuación de las tendencias jurisprudenciales
3.2. Las nuevas razones de la responsabilidad del promotor
3.2.1. Responsabilidad de las cooperativas: sin ánimo de lucro
3.2.2. Responsabilidad del promotor que construye para sí
4. La evolución de la jurisprudencia: la responsabilidad del vendedor con fundamento en el artículo 1101 CC
V. Régimen de la acciones del perjudicado contra los responsables
1. La regla del artículo 1144 CC: ius electionis y ius variandi
2. La llamada solidaridad impropia: acciones independientes, sin perjuicio común
3. Las diferencias de régimen jurídico con la solidaridad por falta de prueba
VI. El orden de las responsabilidades por los defectos de construcción en las relaciones internas
1. El derecho de repetición: la tradición del artículo 1904 CC y el orden del contrato
2. La acción del contratista contra el subcontratista
2.1. La responsabilidad del contratista por los daños ocasionados por el subcontratista: sin perjuicio de la repetición
2.2. La distinción de trato entre los dependientes y los subcontratistas
2.3. La responsabilidad del subcontratista por incumplimiento del contrato de obra
2.3.1. La subcontratación de toda la obra: segundo contratista
2.3.2. La subcontratación parcial
3. La acción de responsabilidad del promotor contra los demás agentes de la edificación
3.1. La responsabilidad del promotor en todo caso: sin perjuicio de la repetición
3.2. La acción contra el contratista
3.3. La acción directa contra el subcontratista
4. Los acuerdos sobre la responsabilidad entre los empresarios de la construcción: el contrato de buena fe
5. Aspectos procesales: la conexión de los procesos sobre las responsabilidades por los defectos de construcción
5.1. La cosa juzgada de las resoluciones judiciales
5.1.1. La función negativa de la cosa juzgada material
5.1.1.1 Los límites objetivos de la cosa juzgada
5.1.1.2. Ámbito subjetivo de la cosa juzgada
5.1.2. Los efectos prejudiciales de la cosa juzgada
5.2. La Disposición Adicional Séptima Ley Ordenación de la Edificación
VII. El aseguramiento de la responsabilidad
1. El seguro obligatorio de los daños materiales por los defectos de la construcción
2. La acción del asegurador para el orden final de los daños
2.1. Seguro de daños: la subrogación en los derechos y acciones del adquirente de la vivienda
2.2. Seguro de caución: el desembolso de todos los pagos
Capítulo II
LAS RESPONSABILIDADES POR LOS DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN:
DAÑOS A TERCEROS
I. El punto medio entre la tradición y la responsabilidad por los riesgos de la subcontratación
II. La responsabilidad del contratista con fundamento en el artículo 1903 del Código civil
1. Los daños ocasionados por los dependientes
2. Los daños ocasionados por los subcontratistas
III. La responsabilidad del contratista con fundamento en el artículo 1909 del Código civil
IV. La responsabilidad del propietario del edificio con fundamento en el artículo 1903 del Código civil
1. El criterio tradicional
2. Los resquicios del sistema: el proceso de objetivación de la culpa in vigilando
V. La responsabilidad del promotor con fundamento en el artículo 1903
Código civil
VI. La responsabilidad de quienes construyan o comercialicen viviendas: el artículo 149 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
1. El marco sistemático de la responsabilidad
2. Los daños resarcibles y la compatibilidad de acciones
3. La responsabilidad objetiva y sus perfiles: la equiparación con la responsabilidad por la prestación de servicios
4. Los problemas característicos de la responsabilidad en el sector de la construcción
VIII. El orden conjunto de las responsabilidades por los defectos de construcción
1. La relación entre el perjudicado y la pluralidad de responsables: ius electionis y ius variandi
2. El orden de las responsabilidades en las relaciones internas
Capítulo III
LAS RESPONSABILIDADES POR LOS ACCIDENTES DE TRABAJO
I. El régimen aplicable a las acciones de indemnización por los accidentes de trabajo: planteamiento general
II. Referencias sistemáticas de las responsabilidades en la subcontratación de obra
1. Las obligaciones de seguridad: la protección efectiva de los trabajadores
1.1. Régimen jurídico de las obligaciones
1.1.1. Régimen general de la subcontratación: la prevención coordinada y vigilada
1.1.2. La seguridad reforzada en el sector de la construcción
1.2.1.1. Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción
1.2.2.2. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción
1.2. La responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de seguridad
1.2.1. La responsabilidad del subcontratista: la culpa por incumplimiento de las obligaciones de seguridad
1.2.2. La responsabilidad del contratista: el criterio objetivo sobre la culpa in vigilando
2. Las responsabilidades solidarias en la subcontratación de obra y servicios
III. Las responsabilidades en la práctica: tendencias jurisprudenciales
1. La competencia a dos bandas: el conflicto entre la jurisdicción social y la jurisdicción civil
2. Las responsabilidades por hecho propio y por hecho ajeno en la subcontratación de obra
2.1. La responsabilidad del subcontratista por incumplimiento de las obligaciones de seguridad
2.1.1. Los criterios de la responsabilidad en la jurisdicción social
2.1.2. Los criterios de la responsabilidad en la jurisdicción civil
2.1.3. La tendencia general a objetivar la responsabilidad
2.2. La responsabilidad del contratista por los daños ocasionados por el subcontratista: artículo 1903 CC
2.2.1. Orden jurisdiccional social: el proceso de objetivación
2.2.1.1. El ámbito de control
2.2.1.2 La evolución del concepto de culpa in vigilando
2.2.2. Orden jurisdiccional civil: los criterios de la tradición codificada
2.2.2.1. El problema de la relación de dependencia
2.2.2.2. La dependencia de hecho: control de los riesgos laborales
3. La responsabilidad del contratista con fundamento en el artículo 1902
3.1. La responsabilidad por culpa propia
3.2. La responsabilidad por culpa in eligendo
4. La responsabilidad del promotor por los accidentes de trabajo
4.1. La distinción de funciones: la tradición del artículo 1903 CC
4.2. El control de hecho