LA REVISIÓN LEGAL («LEGAL DUE DILIGENCE») EN EL DERECHO MERCANTIL

1. Desde hace no demasiado tiempo, la expresión «Due Diligence» se ha convertido en fórmula habitual dentro de nuestra práctica jurídico-mercantil; con ella se pretende describir, en esencia, el proceso de verificación técnica que ha de llevarse a cabo con motivo de operaciones inversoras relevantes en actividades empresariales o, más frecuentemente, respecto de adquisiciones y fusiones de empresas. A primera vista, la importación lingüística que nos ocupa vendría a ser un nuevo ejemplo de la traslación a nuestro país de instituciones jurídicas y técnicas de actuación propias del mundo empresarial de los Estados Unidos. Este fenómeno, por repetido, habría empezado a perder «carácter distintivo», sobre todo si lo comparamos con etapas anteriores en las que su limitada frecuencia y significación práctica servían para destacar, de forma paradójica, su contraste con la realidad interna de la disciplina jurídico-mercantil. No cabe decir, con todo, que los medios jurídicos y empresariales españoles hayan asimilado, sin más, las nuevas fórmulas lingüísticas, así como su contenido específico, integrándolas en su discurso convencional, según vemos que sucede en otros países, como Italia y Alemania, en particular. Siempre existe entre nosotros un prurito ?no necesariamente criticable? de buscar un equivalente castellano de la institución o técnica importada, como prueban algunas realidades recientes entre las que destaca, llamativamente, el fenómeno del «gobierno corporativo» o «gobernanza empresarial» (Corporate Governance), que de las dos maneras se denomina. Quizá de este modo lo que se persiga sea, en realidad, un modo de acceso seguro al significado, por definición no bien conocido, de la figura o técnica importadas.
Sin embargo, la Due Diligence no ha encontrado, al menos por el momento, una traducción exitosa y constituye práctica habitual su uso sin filtro lingüístico alguno dentro del mundo de los negocios, cada vez más familiarizado con dicha figura. Luis Hernando, autor del libro al que estas líneas sirven de presentación, patrocina la sobria fórmula de «revisión legal», razonablemente equivalente desde el punto de vista jurídico, que es el que aquí interesa, a la realidad evocada por la expresión inglesa. Al margen, en todo caso, de la exactitud e, incluso, de la pertinencia de la traducción, la dificultad lingüística puede ser expresiva, quizá, de un asunto más relevante y, desde luego, más grave: la escasa precisión con la que se suele manejar la Due Diligence y el limitado conocimiento de sus significativas implicaciones jurídicas. Es posible, con todo, que los protagonistas cotidianos de dicha revisión legal ?si aceptamos la fórmula propuesta por Luis Hernando? se encuentren en una situación parecida a la del conocido personaje de Molière, que «hablaba en prosa sin saberlo». Es probable, así, que muchos de nuestros inversores, empresarios e, incluso, bastantes asesores practiquen regularmente las actividades propias de Due Diligence, o se vean afectados por ellas, sin comprender con pleno rigor jurídico el alcance de sus conductas y la trascendencia práctica de las diversas fases en que se traduce la indicada revisión legal.
2. Como en tantas otras ocasiones de la historia y de la realidad presente del Derecho mercantil, se enfrenta nuestra disciplina a un fenómeno nuevo, surgido más allá de nuestras fronteras y que llega al mundo empresarial español al calor de la globalización de la actividad económica. Como en esas mismas ocasiones, corresponde a nuestra disciplina y a sus cultivadores la tarea de dar cuenta y razón de la figura, estimando precisamente la novedad que en ella pueda residir e integrando su significado práctico en el marco del ordenamiento jurídico español. Luis Hernando afronta, en el presente libro, esta no fácil tarea, cuya trascendencia resultará obvia para quien, aunque sea de manera limitada, se haya visto afectado en algún momento por la compleja realidad de la Due Diligence. A tal efecto, inicia su trabajo con una serie de consideraciones conceptuales y terminológicas, necesarias para precisar el sentido de la considerable variedad de fórmulas que la realidad negocial conoce a propósito de nuestra figura. De este modo, podemos hablar de diferentes clases de Due Diligence en función del sujeto que la requiere, del alcance que trae consigo su ejecución o del procedimiento conforme al cual ha de realizarse. Se concentra nuestro autor, no obstante, en la por él denominada «revisión legal», propiamente dicha, y tras un minucioso análisis del modus operandi que su realización implica, estudia su repercusión en las diferentes vertientes de nuestra disciplina. Como, por regla general, la Due Diligence es una técnica de verificación o comprobación normalmente usada con motivo de inversiones patrimoniales relevantes, o a propósito de adquisiciones y fusiones empresariales, resulta fácil imaginar que su trascendencia será considerable en parcelas como las relativas a las sociedades mercantiles, emisión de valores mobiliarios, contratos asociativos, de colaboración y distribución, sin olvidar su relieve para el ámbito del Derecho concursal. El detenido examen que Luis Hernando lleva a cabo de estos sectores del Derecho mercantil desde la perspectiva de la Due Diligence permite apreciar que nuestro legislador no ha sido del todo ajeno, en ciertas ocasiones, a los intereses y a las necesidades que dan sentido a dicha técnica, estableciendo en concreto diversas revisiones necesarias en aras de la transparencia empresarial y de la protección de los inversores.
Se cierra la monografía que prologamos con un cuidadoso estudio de las obligaciones y responsabilidades que para sus protagonistas trae consigo el proceso de revisión característico de la Due Diligence. En este ámbito adquiere particular relieve el estándar de comportamiento que se les puede exigir, y que se expresa con la fórmula de la «diligencia debida», traducción inmediata y literal de la expresión inglesa, que, como sabemos, no nos revela todo lo que necesitamos conocer en torno a la Due Diligence desde el punto de vista de su operatividad. Se extiende Luis Hernando en el análisis de la conducta que han de desa¬rrollar los diversos protagonistas y sujetos afectados por la revisión (empresarios, inversores, expertos, administradores de sociedades, etc.). Si quien realice materialmente las averiguaciones y estudios propios de la Due Diligence ha de actuar con arreglo a su específica diligencia debida, quien haya de proporcionarle los datos requeridos (normalmente, empresarios y administradores de sociedades) deberá comportarse con arreglo a las pautas éticas y jurídicas requeridas, en general, en su medio profesional y acordes, también, con lo que las circunstancias puedan exigir desde el punto de vista del caso concreto. Conviene advertir, por lo demás, que la realización de una Due Diligence implica un acceso amplio y generalizado a la información pertinente desde el punto de vista del negocio o contrato que se pretenda realizar (adquisición de una empresa, constitución o fusión de una sociedad, etc.). En este sentido, toda revisión legal presupone una amplia disclosure, en cuanto se refiere a las declaraciones de las partes y a los datos de la actividad o negocio contemplado. Del cumplimiento de ese objetivo y de la diligencia aplicada al mismo se deducirá, como resulta evidente, la posible responsabilidad que a cada cual quepa imponer.
3. Luis Hernando ha escrito un valioso trabajo que, sin duda, será de la mayor utilidad para quienes, desde las urgencias de la vida práctica en torno a la actividad empresarial, necesiten conocer con precisión el alcance jurídico del proceso de revisión legal característico de la Due Diligence. Pero, también, el libro que ahora se publica prestará una gran ayuda a los estudiosos del Derecho mercantil, cuya atención a la realidad de los negocios no siempre encuentra la base suficiente en la normativa vigente ni tampoco en las resoluciones de los tribunales, algunas de las cuales, no obstante y como el autor nos indica, ya «han topado» con la realidad concreta y problemática de la Due Diligence en la práctica empresarial de nuestro país. A unos y otros, teóricos y prácticos, les resultará muy útil el amplio conocimiento que Luis Hernando exhibe en torno a la realidad estudiada, así como los materiales prácticos (formularios, esencialmente) que, de manera muy oportuna, se incluyen como anexos a la monografía. Ese amplio conocimiento que nuestro autor muestra alrededor de la Due Diligence encuentra su razón de ser, desde luego, en la detenida meditación desarrollada al respecto, gracias a la consulta de un completo repertorio bibliográfico y a un buen conocimiento de la realidad práctica. Pero también se explica si prestamos atención a la labor investigadora desplegada por Luis Hernando con anterioridad a la elaboración de este libro. En su relevante monografía sobre «El contrato de compraventa de empresa» (Valencia, Tirant lo Blanch, 2005), que constituyó la tesis doctoral del autor, se encontraba, sin duda, el germen de esta obra como consecuencia inevitable del protagonismo que la Due Diligence asume en el marco de la transmisión de empresa. Podemos apreciar, de este modo, una notoria y valiosa línea de continuidad en la investigación científica desarrollada por Luis Hernando, bien alejada de la atención exclusiva al estudio de una particular materia jurídico-mercantil, no del todo infrecuente en nuestra doctrina. Una continuidad, por lo demás, que lleva al autor a nuevos horizontes desde los que proseguir la inacabable y fascinante tarea del mejor conocimiento del Derecho mercantil contemporáneo. Enhorabuena.

José Miguel EMBID IRUJO

ABREVIATURAS
PRÓLOGO INTRODUCCIÓN

Capítulo I
CONFIGURACIÓN DE LA REVISIÓN TÉCNICA
(«DUE DILIGENCE»)

I. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y CLASES
A. Introducción
1. El origen de la «due diligence»
2. Delimitación conceptual de la revisión técnica
B. Función económica
C. Clases de revisiones
1. Por el sujeto: La revisión de oferente («Vendor Due Diligence») y revisión de inversor («Buyer Due Diligence»)
2. Por la materia: La revisión legal («Legal Due Diligence») y la revisión de negocio («Business o Financial Due Diligence»)
a) La revisión de negocio: Las revisiones estratégico-operativas y las revisiones financiero-contables
b) La revisión legal
3. Por las fases procedimentales: La revisión básica o preliminar («Basic or Preliminary Due Diligence»), la revisión de contenido («Ordinary Due Diligence») y la revisión de cierre y postcierre («Closing & Postclosing Due Diligence»)
a) La revisión básica o preliminar («Basic or Preliminary Due Diligence»)
b) La revisión de contenido («Ordinary Due Diligence»)
c) La revisión de cierre y postcierre («Closing & Postclosing Due Diligence»)

II. EXTENSIÓN DE LAS REVISIONES EN RELACIÓN CON LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS DEL ACUERDO MARCO
A. Cláusulas ordenadoras de las garantías a favor del empresario o el inversor: incidencia en las revisiones técnicas
B. Función de las revisiones en relación con las garantías

Capítulo II
ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y MATERIALES
DE LA REVISIÓN LEGAL
(«LEGAL DUE DILIGENCE»)

I. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN
A. Acuerdos negociales
B. El encargo profesional
C. Duración y personal implicado
D. Reglas de cooperación
E. Medios de obtención de datos
1. Consideraciones generales
a) Medios públicos: Relaciones con terceros y Registros. Incidencia en la responsabilidad de las partes
2. Medios privados: Relaciones con el empresario y sus colaboradores
a) Entrevistas
b) Estancias de comprobación
c) Listados de comprobación
F. Informes
G. Efectos
II. ÁMBITO MATERIAL DE LA REVISIÓN LEGAL
A. Cuestiones generales
1. La comprobación preliminar (Preliminary Check-list)
2. Aspectos generales de la comprobación completa u ordinaria
B. Cuestiones societarias
1. Organización social
2. Relaciones personales: Socios y órganos sociales
3. Estructuras empresariales y operaciones societarias
C. Relaciones de bienes. Bienes clave
D. Contratos
1. Principales contratos
2. Contratos financieros y de seguros
E. Normativas
1. Relaciones con el mercado
2. Relaciones con organismos públicos: Licencias y autorizaciones y revisión medioambiental
F. Relaciones laborales
G. Fiscalidad
H. Litigios
1. Consideraciones generales
2. La revisión legal-procesal relativa a la empresa
a) Procedimientos relacionados con la actividad
b) Procedimientos relativos a bienes
3. Órdenes jurisdiccionales y procedimientos concursales
4. Procedimientos derivados de la operación

Capítulo III
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS REVISIONES LEGALES

I. DERECHO DE SOCIEDADES
A. Emisión y negocios sobre valores
1. Consideraciones generales
2. Emisiones de valores
a) Introducción: Origen de la due diligence en las emisiones de valores
b) Las revisiones técnicas en la fundación de sociedades
c) Las revisiones técnicas en relación con el folleto informativo en la fundación sucesiva de sociedades
3. Ofertas públicas de venta y de suscripción de valores
4. Ofertas públicas de adquisición
a) El folleto informativo: Revisión técnica del oferente
b) Aspectos procedimentales de la oferta: Posición de administradores y socios y las revisiones técnicas
5. Transmisiones de títulos sociales
a) Ámbito de la información en las sociedades cotizadas
b) Ámbito de las revisiones técnicas en el resto de las sociedades: Modalidades de adquisición
c) La revisión en referencia al sustrato material de las adquisiciones de títulos sociales. Remisión al régimen jurídico del fonds de commerce francés
d) Incidencia de las revisiones técnicas en la alternativa entre la transmisión de títulos y la transmisión de activos
B. Modificaciones estructurales
1. Fusión
a) Especialidades de las revisiones técnicas y su incidencia en las distintas fases del procedimiento de fusión
b) Las revisiones técnicas y los informes del proyecto de fusión
c) Las revisiones técnicas y los derechos de información del socio
2. Otras modificaciones estructurales
C. Sociedad europea
II. CONTRATOS DE COLABORACIÓN
A. Contratos de Joint-venture o de empresa conjunta
1. Consideraciones generales. El método de contratación
2. Las revisiones técnicas según la modalidad de Joint-venture
B. Alianzas empresariales
C. Consorcios, uniones temporales de empresa y agrupaciones de interés económico
D. Franquicia
1. Introducción. La obligación de información precontractual del franquiciador
2. La revisión legal en relación con el deber de información
3. Otras revisiones técnicas en el acuerdo de franquicia
4. La Due Diligence del franquiciado-inversor
5. La revisión técnica del franquiciador
E. Concesión y distribución
III. CONTRATOS DE FINANCIACIÓN
A. El capital-riesgo
B. Otras formas de financiación empresarial
IV. DUE DILIGENCE Y DERECHO CONCURSAL
A. Introducción: La administración concursal
B. La revisión financiero-contable en el informe «general» de la administración concursal
C. La revisión legal en el informe «general» de la administración concursal. Incidencia en otros informes
D. La incidencia de la técnica de las revisiones en el procedimiento con¬cursal

Capítulo IV
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO DE REVISIÓN TÉCNICA

I. CONSIDERACIONES GENERALES
II. PACTOS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS ACUERDOS
A. Consideraciones generales: Las «manifestaciones» del empresario
B. Cláusulas que limitan la responsabilidad del empresario: Pactos relativos a franquicias, relevancia, «curso ordinario de los negocios» y conocimiento razonable
C. Cláusulas de «cobertura» del inversor: Pactos de denuncia unilateral y de revelación o escape
III. RESPONSABILIDAD DE LOS SUJETOS INTERVINIENTES. SUPUESTOS
A. Empresario-empresa objetivo. Información y colaboración
1. Consideraciones generales
2. Casos específicos de información y colaboración
3. Mantenimiento de la gestión ordinaria
4. Responsabilidad
B. Responsabilidad del Inversor. Confidencialidad en la contratación y durante el proceso de revisión
1. Consideraciones generales. Pactos
2. Supuestos regulados
3. Contratación atípica
C. Expertos independientes e intermediarios
1. Consideraciones generales
2. Intervención de expertos independientes en Derecho de sociedades
3. Intermediarios en el mercado de valores
4. La administración concursal
5. Reflexiones conclusivas. Contratación atípica
D. Administradores
1. Introducción
2. Posición de los administradores frente a la revisión legal
3. Relaciones con los socios
4. Casos
a) Fundación y emisión
b) Transmisión de títulos sociales
c) Fusión y modificaciones estructurales
c)1. Obligaciones y responsabilidad de los administradores en la fase de preparación de la fusión y las modificaciones estructurales: Relaciones con las demás sociedades partícipes
c)2. Las revisiones técnicas en el procedimiento de fusión y las exigencias legales del proyecto y los informes
c)3. Obligaciones de información a los socios y a otras personas afectadas
d) Contratos de colaboración y financiación
e) Concurso
E. Profesionales y técnicos

CONSIDERACIONES FINALES: La naturaleza jurídica de la revisión de Due Diligence

FORMULARIOS
Anexo 1. Cuestiones previas
Anexo 2. Acuerdo y cláusulas de confidencialidad
A. Acuerdo de confidencialidad
B. Cláusulas de confidencialidad
Anexo 3. Encargo profesional
Anexo 4. Reglas de cooperación
Anexo 5. Calendario de comprobación
Anexo 6. Listado preliminar
Anexo 7. Estancia de comprobación. Documentos
Anexo 8. Listados de comprobación
Anexo 9. Informe de revisión

BIBLIOGRAFÍA