LA REFORMA DE LA COPIA PRIVADA EN LA LEY DE PROPIEDAD...

En la primera edición de esta obra, publicada en 2005, se analizaba la cuestión de la reforma de la copia privada a la luz de la (en aquel momento) inminente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Nos planteábamos entonces una visión apoyada en los textos prelegislativos publicados hasta aquel momento (diversos Borradores y Anteproyectos) para hacer distintas consideraciones de lege ferenda, preñada de recomendaciones y augurios más o menos funestos respecto de las intenciones del legislador, que habían quedado plasmadas en distintos textos prelegislativos que eran profusamente glosados. El objetivo de mi trabajo era entonces simplemente plantear el «estado de la cuestión» y aportar al debate algunas soluciones que a mi juicio hubieran mejorado las propuestas que en ese momento conocíamos.
Posteriormente, la publicación de las Leyes 19/2006 y 23/2006 ha hecho necesario un nuevo estudio de la cuestión, que tenga en cuenta no sólo la nueva realidad legislativa vigente en nuestro Derecho, sino también los desarrollos jurisprudenciales y las aportaciones de la doctrina que se han producido en los casi cuatro años que han transcurrido desde que la primera edición de esta obra se dio a la imprenta. La segunda edición de esta obra, que el lector tiene ahora entre sus manos, pretende dicho objetivo.
Ello ha implicado una revisión en profundidad del libro en relación con la regulación de la copia privada en el Capítulo I de la obra. En las remisiones al Derecho comparado se han podido tener en cuenta ahora distintas novedades en Francia (Ley 2006-961, de 1 de agosto) y Alemania (Ley de 31 de octubre de 2007). También se han incorporado algunos de los recientes trabajos doctrinales sobre la Directiva 2001/29/CE y las legislaciones de los distintos países analizados y se ha profundizado en el nuevo requisito del «acceso legal a la obra» que ahora menciona el art. 31.2 LPI.
Una segunda novedad importante de la presente edición es que para dotar de una mayor importancia a la trascendental relación entre copia privada y medidas tecnológicas de prevención del copiado se ha dedicado todo un Capítulo a esta cuestión (el II), que estudia las diversas cuestiones que esta materia plantea en el orden civil (art. 161 de la LPI) y penal (art. 270 CP).
Por último, ha sido necesario incluir modificaciones relevantes en el Capítulo III, dedicado a la descarga e intercambio de reproducciones en redes peer to peer para tener en cuenta la jurisprudencia en el Derecho Comparado (y, en especial, la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el llamado «caso Grokster») y los nuevos desarrollos legislativos y jurisprudenciales habidos en España. También he dado cuenta de la aparición de nuevas modalidades de redes P2P y de páginas web que proporcionan enlaces a contenidos intercambiables en este tipo de redes.
Estamos, en resumen, ante un libro que ha sufrido modificaciones y correcciones muy importantes respecto de su primera edición, pasando de las consideraciones de lege ferenda que entonces se hicieron a un análisis completo de lege data. Si tenemos en cuenta además que el texto de la Ley 23/2006 se ha apartado en buena medida de las propuestas prelegislativas en esta materia que analizábamos entonces, gran parte del contenido de esta segunda edición de la obra es novedoso respecto de la primera.
Para lograr que esta segunda edición viera la luz ha sido necesario el impulso del Director de la editorial Comares, Miguel Ángel del Arco, que fue quien tomó la iniciativa y me animó a completar el trabajo iniciado con la primera. A él, y a Rodrigo Bercovitz, al que este libro va dedicado, va dirigido mi agradecimiento.

Madrid, 16 de mayo de 2009

ABREVIATURAS
PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
LA EXCEPCIÓN DE COPIA PRIVADA TRAS LA LEY 23/2006

I. INTRODUCCIÓN
II. LA REGULACIÓN DE LAS «REPRODUCCIONES PROVISIONALES»
1. La regulación del art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE
2. La implementación del art. 5.1 DDASI en distintos Estados miembros
A. Italia.
B. Austria
C. Alemania
D. Reino Unido.
E. Portugal
F. Holanda
G. Francia.
3. Las «reproducciones provisionales» del art. 31.1 LPI
A. Consideraciones generales
B. Copias efímeras
C. Copias RAM
a) Significado económico y utilización on-line
b) Los programas de ordenador
D. Copias caché del sistema
III. LA EXCEPCIÓN DE COPIA PRIVADA TRAS LA LEY 23/2006
1. La regulación de la Directiva 2001/29/CE
A. El régimen jurídico de las reproducciones fotomecánicas. El art. 5.2 a) DDASI
B. La copia privada del art. 5.2 b) DDASI
2. Implementación en algunos Estados miembros
A. Italia
B. Austria
C. Alemania
D. Reino Unido.
E. Portugal
F. Holanda
G. Francia
3. La excepción de copia privada en la Ley 23/2006
A. La conveniencia o no de mantener la excepción de copia privada en el entorno digital
a) Los argumentos a favor de la excepción de copia privada
b) La revisión de los argumentos en los modos de explotación digitales
B. La redacción del art. 31.2 LPI
a) Ámbito objetivo de la excepción
b) Condiciones para admitir la excepción
i) Se admiten las reproducciones «en cualquier soporte»
ii) Obras ya divulgadas
iii) La copia debe hacerla una persona física
iv) El uso dentro del círculo privado o familiar
v) Prohibición del uso colectivo o lucrativo
c) En especial, el requisito del «acceso legal»
i) La regulación en países de nuestro alrededor
ii) La debatida interpretación del requisito del «acceso legal»

CAPÍTULO SEGUNDO
LA RELACIÓN ENTRE LA EXCEPCIÓN DE COPIA PRIVADA
Y LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PREVENCIÓN DEL COPIADO

I. INTRODUCCIÓN.
II. LA REGULACIÓN DE LA DIRECTIVA 2001/29/CE Y SU IMPLEMENTACIÓN EN ALGUNOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO
1. La regulación de la Directiva 2001/29/CE
A. Obras o prestaciones comercializadas on-line bajo licencia.
B. La regulación del art. 6.4.2 de la Directiva.
2. La implementación de la garantía de la copia privada en distintos países de la UE
A. Países que no garantizan la copia privada frente a las medidas tecnológicas
a) Austria
b) Alemania
B. Países que garantizan la copia privada frente a las medidas tecnológicas
a) Italia
b) Portugal
c) Holanda
d) Francia
C. El caso especial del Reino Unido.
III. LA SITUACIÓN EN ESPAÑA. LOS TEXTOS PRELEGISLATIVOS.
IV. LA SOLUCIÓN DE LA LEY 23/2006: COPIA PRIVADA CON GARANTÍA LIMITADA.
1. La garantía de los límites cuando no existe licencia on-line
A. La lista de límites «privilegiados»: art. 160.1 LPI
B. El insuficiente sistema de garantías del art. 161.2 LPI
a) Medidas voluntarias
b) El recurso a la jurisdicción civil
C. La especialidad respecto de la copia privada. El art. 161.4 LPI
a) Inexistencia del «derecho a la copia privada»
b) El número de copias «garantizadas» contra las medidas tecnológicas
i) La regla del art. 6.4.2 DDASI
ii) La «regla de los tres pasos del art. 5.5 DDASI
c) La calidad de las reproducciones «garantizadas»
D. El carácter abierto del sistema del art. 161 LPI
E. Apuntes de «lege ferenda»
2. Obras y prestaciones licenciadas a través de Internet. El art. 161.5 LPI
A. El art. 161.5 LPI y su crítica
a) Algunas lagunas del sistema
b) La eliminación de la excepción de copia privada en este entorno
B. La confección de una copia privada como incumplimiento contractual
V. DISPOSITIVOS ANTICOPIA Y DERECHO DEL CONSUMO
1. Dispositivos anticopia que provocan un mal funcionamiento del soporte original en algunos reproductores
2. Presencia de dispositivos anticopia y «derecho de copia privada» de los consumidores
3. La falta de información sobre la presencia de los dispositivos anticopia
VI. LA TUTELA PENAL DE LOS «DISPOSITIVOS TÉCNICOS» DE PREVENCIÓN DEL COPIADO Y SU RELACIÓN CON LA COPIA PRIVADA
1. Problemas de coordinación con la legislación civil 
2. Falta de tipicidad de los actos individuales de elusión
3. Copia privada en servicios de acceso condicional. El art. 286.4 CP

CAPÍTULO TERCERO
DESCARGA E INTERCAMBIO DE ARCHIVOS EN REDES «PEER-TO-PEER»

I. LOS PROGRAMAS DE INTERCAMBIO DE ARCHIVOS MEDIANTE INTERNET.
1. Funcionamiento y características
A. Programas y redes de intercambio
B. Características
C. Clases
2. El intercambio de obras y prestaciones protegidas en programas P2P
3. Los sistemas P2P como actividad lucrativa
II. EL INTERCAMBIO ILÍCITO DE REPRODUCCIONES Y LA MERA DESCARGA COMO COPIA PRIVADA
1. El «uploading» como acto ilícito. Reproducción de uso colectivo y puesta a disposición del público
A. Reproducciones de uso colectivo
B. Acto de puesta a disposición del público
2. La conducta de mera descarga (downloading) y la copia privada
A. La regulación del art. 31.2 LPI
B. Las consideraciones sobre la copia privada de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2006
III. ACCIONES CONTRA LOS OPERADORES DE SISTEMAS P2P
1. La batalla en el ámbito internacional
A. Peer-to-peer centralizados (Napster, Aimster)
B. Peer-to-peer descentralizados (Kazaa y sus clones)
a) Acciones en los tribunales de Estados Unidos (el caso Grokster)
b) Acciones en los tribunales de Holanda
c) Acciones en los tribunales de Australia
C. Algunas iniciativas legislativas
2. La situación en España. Cuestiones previas. Ley aplicable y jurisdicción competente
3. Medidas cautelares y acción de cesación definitiva
A. Medidas cautelares (art.141 LPI y 720 y ss. LEC)
B. Acciones de cesación y remoción (art. 139 LPI)
4. La acción indemnizatoria
A. La responsabilidad por colaboración en la LPI
B. La conducta de los operadores de programas P2P como infracción directa
a) Elementos objetivos del ilícito. La relación de causalidad
b) Elemento subjetivo del ilícito.
C. Carácter solidario de la responsabilidad.
D. La aplicación de los criterios indemnizatorios del art. 140 LPI
5. La acción de enriquecimiento injusto (art. 18.6 LCD)
V. CONCLUSIÓN. EL FUTURO DE LAS REDES P2P

BIBLIOGRAFÍA