LA PROTECCIÓN DEL COMPRADOR EN LA ADQUISICIÓN DE EMPRESA

1. En la realidad jurídica de nuestros días, pocas materias reúnen tantos problemas y tan variadas perspectivas como las relativas a la transmisión de empresa. Y decimos «realidad jurídica», sin mayores matices, porque, como es sabido, los múltiples actos dispositivos en los que se materializa la transmisión de empresa inciden prácticamente en el entero ordenamiento jurídico. No hay en ello nada extraño, pues, según es igualmente sabido, la empresa, como organización y como entidad activa en el mercado, interesa a muy distintos sectores del Derecho, que terminan proyectando sobre ella su particular visión al servicio de los intereses y valores que pretenden defender. Con todo, es el Derecho privado el que constituye el «núcleo duro» de la cuestión y el que expresa con mayor nitidez los aspectos esenciales que, desde la perspectiva jurídica, necesitan de ordenación y tratamiento. No pretendemos decir, con ello, que los restantes asuntos vinculados con la transmisión de empresa sean secundarios o meramente derivados; es evidente la singularidad que, por ejemplo, caracteriza a la vertiente laboral del problema o las notables particularidades que se suscitan desde un punto de vista tributario. Pero al ser la empresa la figura de la realidad económica que da sentido y unidad —bien que problemática— a una disciplina esencialmente privatista, como es el Derecho mercantil, parece inevitable concluir que es en este ámbito donde se ha de buscar no sólo el propósito práctico que, por lo común, une a transmitente y adquirente, sino también el marco institucional que da sentido y funcionalidad a su operación.
Con todo, este planteamiento «mercantilista» no puede aceptarse de manera lineal y sin matices; o, quizá, más exacto sería decir que contiene, rememorando la vieja letra de cambio, una suerte de especial «valor entendido». Hablar del Derecho mercantil como sede natural de la transmisión de la empresa no permite ignorar, en primer término, que en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos —incluido, por supuesto, el nuestro— no existe una regulación concreta de los diversos negocios jurídicos a través de los cuales se hace posible dicha transmisión. Ello obliga, como la experiencia muestra de manera elocuente, a recalar, eso sí, sin muchas posibilidades de éxito, en el régimen general de la compraventa, el arrendamiento o la sucesión mortis causa, a la hora de resolver los cuantiosos problemas suscitados por cualquiera de estas modalidades de transmisión, seguramente las más frecuentes en la práctica. Pero, en segundo término, la impronta mercantilista del tema que nos ocupa no aligera la labor de construcción dogmática y técnica que, con presupuestos esencialmente civiles, cumple realizar a la doctrina cuando se ocupa de encuadrar en categorías jurídicas precisas las múltiples aristas suscitadas por la singularidad del «objeto» transmitido.
Por un lado o por otro, se termina recayendo, de manera inexorable, en el Derecho civil, y de ahí, por lo tanto, los matices en torno al punto de partida expresado. Nada de esto, sin embargo, debiera sorprender; sobre todo, si se tiene en cuenta la naturaleza especial con la que la codificación dota al Derecho mercantil y que, en distintos aspectos, pervive en nuestros días. Es cierto, con todo, que la incesante evolución económica parece llevar a nuestra disciplina por derroteros particulares en los que el tradicional fondo civilista no sería el único elemento de sustentación de la insuficiencia de régimen de las figuras mercantiles, así como de la entera materia; la irrupción del mercado, y su carácter omnicomprensivo, en cuanto que tiende a radicar en su ámbito toda manifestación de actividad económica, se considere o no empresa, han acelerado la evolución del Derecho mercantil de los últimos tiempos, confrontándolo con realidades nuevas y con disciplinas no sólo jurídicas, obligando a repensar su razón de ser, su contenido, así como los instrumentos técnicos idóneos para conseguir su mejor operatividad.
2. Todas estas consideraciones, por sabidas, tal vez no debieran reiterarse, encontrando con seguridad su más adecuado encaje en obras de carácter general o, en su caso, de finalidad divulgadora. Por ello, cabe dudar, con fundamento, de que sea en el prólogo a un riguroso trabajo de construcción jurídica en torno a los medios adecuados de tutela del comprador de una empresa donde hallen acomodo pertinente. No obstante, una simple ojeada al índice de la monografía de Miguel Gimeno Ribes, al que estas ya largas líneas pretenden servir de pórtico, ayudará a superar los anteriores escrúpulos. Y es que, en efecto, son las instituciones propias del Derecho civil, en el marco de la regulación general de la compraventa, los instrumentos a los que el jurista, bien por vía de análisis teórico, bien con inmediatez práctica, sea, en este caso, como consejero cautelar, o con función resolutiva, ha de recurrir si quiere tratar adecuadamente el problema y componer los intereses en presencia de la manera más satisfactoria posible. El persistente silencio del legislador no permite, como es bien sabido, otro proceder.
Esa forma de obrar por parte del jurista constituye, claro está, un punto de partida, pero no sirve para «encerrar» el problema dentro del marco normativo indicado, resolviendo de ese modo las diversas dificultades a que da lugar. Pero la complejidad de la empresa como objeto de transmisión obliga a un ejercicio continuo y contrapuesto de unificación, por un lado, para que el título sea uno y no tantos cuantos sean los elementos contenidos en la empresa, y de disgregación por otro, a fin de que la peculiar naturaleza jurídica de cada uno de ellos se haga visible, con seguridad, en el modo de transmisión. Por sí solo, este difícil ejercicio intelectual, que la doctrina mercantilista ha ido depurando con el paso del tiempo, pone de manifiesto que el punto de partida civilista es insuficiente para dar cuenta y razón de las múltiples vicisitudes jurídicas por las que pasa toda transmisión de empresa. De este modo, los remedios que el Derecho civil consagró para la resolución de las incidencias propias de la compraventa (o de cualquier otro negocio transmisivo) no se adaptan bien a la dinámica negocial cuando el objeto, mueble o inmueble, tenido a la vista por el codificador, queda reemplazado por ese «bien» de tal difícil encasillamiento como es la empresa.
Se puede comprender, entonces, que el jurista, cualquiera sea la función que desarrolle al contemplar la transmisión de empresa, haya de leer e interpretar la normativa civil con ojos de mercantilista, si quiere que la visión inevitablemente individualizada subyacente a aquélla disgregue a la empresa, haciendo, de hecho, inviable su transmisión unitaria. Y, del mismo modo, también se puede comprender que para conseguir eficazmente el objetivo característico del negocio de transmisión, cuando viene referido a una empresa en cuanto tal, se haya diseñado en la práctica un minucioso sistema de cláusulas contractuales que permita constatar la auténtica significación económica de la empresa, que componga equitativamente los intereses en presencia y que, en fin, establezca un adecuado conjunto de garantías para solventar las posibles incidencias susceptibles de surgir. En este ámbito, tan relevante en nuestros días, mediante los procesos de Due Diligence y a través de la predisposición de «Manifestaciones y Garantías», se pone de manifiesto, una vez más, la esencial dimensión jurídico-privada que distingue al supuesto que nos ocupa; no en balde, toda esta compleja articulación negocial, derivada, entre otras cosas, del ya advertido silencio legislativo, se basa en la autonomía de la voluntad, verdadero pilar del Derecho de obligaciones y contratos.
3. En la elaboración de la monografía que ahora se publica, Miguel Gimeno Ribes ha asumido plenamente el punto de vista que se acaba de exponer, lo que le ha permitido ofrecer un cuadro, completo y articulado, de los medios de tutela que se ofrecen al comprador con motivo de la transmisión de empresa. A tal efecto, tras prestar la debida atención al elemento transmitido, volviendo con cuidado sobre las múltiples circunstancias, de relieve jurídico, que en él se observan, ha pasado revista a los remedios civiles aplicables a la transmisión de empresa, destacando, por lo común, su inadecuación o insuficiencia y los esfuerzos, en ocasiones verdaderos malabarismos jurídicos, que tanto la doctrina como la Jurisprudencia han hecho para encajar, eso sí forzadamente, los nuevos fenómenos en los viejos odres de la compraventa civil. Por otra parte, y como toda obra se escribe en una época determinada, también Gimeno ha observado con atención la realidad circundante en la que la Due Diligence y las Manifestaciones y Garantías se han convertido en los nuevos «términos técnicos» de la transmisión de empresa, sustituyendo o, cuando menos, reduciendo el significado de los remedios tradicionales. El autor no sólo analiza el significado concreto de estas nuevas figuras, sino que también estudia las corrientes de pensamiento que informan en nuestros días el rico y complejo mundo de las transmisiones de empresas, un mercado y un negocio en buena medida internacional, prestando especial atención al análisis económico del Derecho, de tan acusada significación en el Derecho mercantil contemporáneo.
Porque toda obra jurídica parte, inevitablemente, del ordenamiento propio del estudioso, también en esta ocasión Miguel Gimeno Ribes ha pagado gustosamente su óbolo, añadiendo a la cuidadosa hermenéutica de nuestro Derecho positivo, la meditada consideración de la doctrina y la atención minuciosa a la abundante Jurisprudencia vertida sobre el tema objeto de estudio. Pero, con admirable —y poco común— ambición intelectual, ha querido construir su trabajo sobre el método comparado, trayendo a colación, junto al Derecho español y con un adecuado ensamblaje, las particularidades del ordenamiento alemán, tan relevante, como es sabido, en la materia. Esta circunstancia, de la que sólo resultan consecuencias beneficiosas, ha sido posible, desde luego, por el excelente dominio de la lengua alemana que distingue a nuestro autor, pero también por su buena formación jurídica, que le ha permitido entender bien las particularidades del Derecho alemán, sin perderse en las dificultades y vericuetos que surgen siempre para quien contempla un ordenamiento foráneo.
Por todo ello, hay que felicitar sinceramente a Miguel Gimeno Ribes, que, en el inicio de su carrera académica, con ilusión y con rigor, es capaz de ofrecer al lector interesado en la transmisión de empresa una monografía bien trabada, claramente escrita y de considerable utilidad, sin duda, para enfocar y resolver los numerosos problemas que plantea tan importante asunto. Enhorabuena.
José Miguel Embid Irujo

ABREVIATURAS .

PRÓLOGO .

PREFACIO .

INTRODUCCIÓN .

CAPÍTULO I
EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA DE EMPRESA

I. CONSIDERACIONES GENERALES .
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL NEGOCIO .
1. Forma transmisiva .
A. Como compraventa .
a. Asset deal .
b. Share deal .
c. En caso de sociedad en formación o devenida irregular .
B. Como modificaciones estructurales .
a. Fusión .
b. Cesión global de activo y pasivo .
2. Derecho aplicable .
A. En Derecho español: el art. 2 CdC .
a. Las disposiciones del Código de Comercio .
b. ¿Los usos del comercio? .
c. El Derecho común .
B. En Derecho alemán .
a. La empresa como objeto de estudio jurídico-mercantil y el § 453.1 BGB .
b. La Due Diligence como Verkehrssitte .
III. EL OBJETO DE TRANSMISIÓN .
1. El balance .
A. El activo .
a. El inmovilizado .
i. Inmaterial .
a.’??Patentes, marcas y know-how .
b.’??El fondo de comercio .
ii. Material .
iii. Inversiones mobiliarias e inmobiliarias .
b. Las mercaderías .
c. Los clientes y deudores .
i. Distinción entre ambas figuras: el art. 1281 CC .
ii. La cesión de créditos: el art. 347 CdC .
d. La tesorería .
B. El pasivo: las deudas y los proveedores .
C. El neto .
a. El capital y las reservas .
b. Las pérdidas y ganancias: amortizaciones y provisiones .
2. La organización .
3. Los contratos .
A. Instantáneos .
B. De tracto sucesivo .
4. La clientela y el aviamiento .
5. La fuerza de trabajo .
IV. RECAPITULACIÓN Y PLANTEAMIENTOS DE FUTURO .

CAPÍTULO II
LOS REMEDIOS TRADICIONALES ANTE LA
INADECUACIÓN DEL OBJETO

I. CUESTIONES PRELIMINARES .
II. EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN .
1. Aspectos de su regulación .
A. En general .
B. En relación con la compraventa de empresa .
a. El mayor valor de la empresa como cosa eviccionada .
b. Los pactos sobre la evicción .
c. La evicción parcial .
2. El art. 1532 CC: Interpretación funcional del criterio de la «mayor parte» .
3. Improbabilidad real y presencia contractual .
A. Prohibiciones de disponer .
B. ¿Fundamento de la prohibición de competencia? .
C. Distinción de figuras afines. Licitud de la venta de cosa ajena .
III. EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS .
1. Los vicios jurídicos: distinción entre el art. 1483 CC y el § 435 BGB .
2. Los vicios físicos: comparativa entre el art. 1484 CC y el § 434 BGB .
A. El necesario carácter oculto .
a. La parte adquirente como perito .
b. La concurrencia de un proceso de Due Diligence .
B. El requisito de la preexistencia .
C. La gravedad del vicio .
a. En concurrencia de pacto o indicaciones contractuales .
b. En relación con el uso al que se destina .
3. Estipulación contraria en las Manifestaciones y Garantías al amparo del art. 1485 CC .
4. La concurrencia de dolo .
IV. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL .
1. Del comprador .
2. Del vendedor .
A. En general .
B. ¿Por entrega de aliud pro alio? .
a. El problema del plazo del art. 1490 CC: ¿la búsqueda de justicia material? .
b. Consideración respecto de la calidad de la cosa .
c. Consideración respecto de los riesgos del negocio .
d. Consideración respecto de la naturaleza de la patología .
e. Cuestión práctica: la dificultad e inoperancia de la reversión .
3. El ámbito de la indemnización .
A. Interés contractual negativo y positivo: el lucro cesante .
B. El daño moral .
a. La interpretación conjunta de los arts. 1106 y 1107 CC .
b. El carácter restrictivo del § 253 BGB .
V. LA CULPA IN CONTRAHENDO .
1. Naturaleza jurídica .
A. Las implicaciones para la compraventa de empresa .
a. El plazo de prescripción .
b. La carga de la prueba .
c. La cuantía de indemnización .
B. En Derecho alemán .
a. La configuración de Rudolf v. Jhering .
b. Evolución de la jurisprudencia alemana con anterioridad a la Reforma del D. de Obligaciones de 2002: el carácter estricto del ilícito civil del § 823 BGB .
c. El nuevo § 311 BGB .
C. En Derecho español .
a. La opinión doctrinal mayoritaria .
b. Revisión crítica de la naturaleza jurídica .
i. Comparativa entre el art. 1258 CC y el § 242 BGB .
ii. Reconsideración de la cláusula quod nullum est, nullum effectum producit .
iii. Los plazos de ejercicio .
?iv. La extensión analógica a partir de determinados preceptos .
2. Obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a culpa in contrahendo .
3. Compatibilidad de la culpa in contrahendo con otros remedios .
VI. LA ANULABILIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO .
1. La anulabilidad por dolo .
A. Beneficio del uso: criterios subjetivo y objetivo .
B. Gravedad .
C. No uso por la parte que lo sufre .
2. La anulabilidad por error .
A. La esencialidad .
a. En atención al valor económico .
b. En atención a la funcionalidad en la empresa .
B. La excusabilidad .
a. El carácter de perito de la adquirente .
b. El criterio de la confianza .
C. La reticencia informativa: La fina línea divisoria entre el dolo y el error .
D. Consideración en Derecho alemán: los §§ 119 y 122 BGB .
3. Distinción de la nulidad, improbabilidad de acontecimiento .
VII. CRITERIOS HERMENÉUTICOS COMUNES DE ÍNDOLE ECONÓMICA .
1. Perspectiva general: los costes de transacción .
A. El criterio del coste de soportar el riesgo. Especial referencia a la asimetría de los costes de adquirir la información .
B. El criterio de la información como bien intangible .
C. La llamada safety information .
2. En el contrato de compraventa de empresa: ¿Un camino intermedio entre el caveat emptor y la duty to disclose? .
A. El conocimiento y la diligencia de las partes .
a. La utilización de asesoría .
b. La habitualidad en la actividad .
c. Los Private Equity Funds .
B. El tamaño .
a. De las partes contratantes .
b. De la empresa adquirida .
C. Filling gaps: La Due Diligence .
VIII. RECAPITULACIÓN Y REFLEXIONES RESPECTO DE LA INTERRELACIÓN DE REMEDIOS .

CAPÍTULO III
LAS MODERNAS TÉCNICAS CONTRACTUALES PARA
LA PREVENCIÓN DE LA INADECUACIÓN DEL OBJETO

I. PLANTEAMIENTO .
II. LA DUE DILIGENCE .
1. Pasado, presente y futuro .
2. Tipos de Due Diligence .
A. Financiera .
B. Legal .
C. Fiscal .
D. Comercial .
E. Medioambiental .
F. Otros tipos .
3. Proceso de Due Diligence .
A. Letter of intent: ¿Precontrato? .
B. Due Diligence propiamente dicha .
C. Closing .
4. Sectores a auditar en la Financial, Legal y Tax Due Diligence .
A. Derecho Mercantil .
a. Derecho Societario .
b. Derecho Contractual .
B. Derecho Fiscal .
C. Estados Contables .
D. Derecho Laboral .
E. Derecho Procesal .
F. Derecho Administrativo .
G. Derecho Internacional Privado .
H. Derecho de la Competencia .
5. Funcionalidad de la Due Diligence .
A. Para el comprador .
a. Determinación del precio .
b. Estándar de garantía .
c. Prueba en juicio .
B. Para el vendedor .
a. Diferenciación entre la Vendor y la Buyer Due Diligence .
b. Información .
c. Mejor capacidad de negociación .
d. Especial referencia a los Private Equity Funds y a sus implicaciones .
III. LAS MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS .
1. Cláusulas absolutas .
2. Cláusulas relativas .
A. Contenido .
B. Límites .
a. Temporal .
b. Cuantitativo .
IV. COMPATIBILIDAD ENTRE DUE DILIGENCE Y MANIFESTACIONES Y GARANTÍAS .
V. PROTECCIÓN FRENTE A CONTINGENCIAS EXTERNAS: LAS CLÁUSULAS MAC .
VI. RECAPITULACIÓN Y CONSIDERACIONES FINALES .

CONCLUSIONES

I. SOBRE EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA DE EMPRESA .
II. SOBRE LOS REMEDIOS TRADICIONALES ANTE LA INADECUACIÓN DEL OBJETO .
III. SOBRE LAS MODERNAS PRÁCTICAS CONTRACTUALES EN LA COMPRAVENTA DE EMPRESA .

BIBLIOGRAFÍA .

JURISPRUDENCIA .