LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS EN EL DERECHO ESPAÑOL DE SOCIEDADES

Desde que la prohibición legal de asistencia financiera apareció en nuestro Derecho, la doctrina que se ha ocupado de esta disciplina se ha venido esforzando en la tarea de interpretar e integrar la misma en el Ordenamiento jurídico. Si bien los trabajos más recientes han dado el paso de realizar importantes objeciones al actual régimen prohibitivo de la asistencia financiera, para lo que se han servido de la tendencia flexibilizadora presente en el ámbito comunitario, no se logra confirmar que, cuando la operación se reviste de determinadas cautelas, se terminarían desmitificando los argumentos con los que, a día de hoy se sigue tratando de justificar la presencia en nuestro Ordenamiento de una prohibición casi absoluta en la materia. Tras realizar un análisis crítico del fundamento de la prohibición legal, de sus elementos configuradores, del entendimiento de los negocios de asistencia financiera como actos de gestión puramente empresarial, así como de las razones que, desde un punto de vista dogmático, justificarían el paso de una norma de corte prohibitivo a una norma de distribución de competencias entre el órgano de administración y la Junta general, el presente estudio trata, por una parte, de reinterpretar el actual régimen previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, de tal forma que su aplicación quede limitada –de lege data- a aquellas operaciones de asistencia financiera que resulten potencialmente lesivas para los intereses que trata de proteger la prohibición legal.
De lege ferenda, se realiza una propuesta de modificación en consonancia con el sentido otorgado a la disciplina en el ámbito comunitario, tras la modificación del artículo 23 de la segunda Directiva de sociedades (77/91/CEE) por la Directiva de reforma 2006/68/CE, régimen que ha sido confirmado por la Directiva de refundición 2012/30/UE.