LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO PENAL AL DESARROLLO SOCIAL Y TECNOLÓGICO

El desarrollo social y tecnológico, particularmente acelerado en estas últimas décadas, se viene concretando no sólo en mejoras cualitativas y cuantitativas de los sistemas de producción de bienes y servicios. En este sentido, el ya clásico concepto de «sociedad del riesgo», acuñado por el sociólogo alemán Ulrich Beck, da cuenta también de la otra cara de la moneda de este incesante proceso de modernización y en particular, de la aparición o acentuación de riesgos sociales, económicos o industriales ajenos, cada vez más, a los mecanismos de control y tutela del Estado. La potencialidad lesiva de estas nuevas fuentes de riesgo y peligro, la cada vez más ubicua posibilidad de daños sistemáticos e irreversibles que se ciernen indiscriminadamente sobre los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad explican en buena medida ?como razones de proporcionalidad? los intentos de adaptación del Derecho, y en particular del Derecho penal, con su estructura aún ?parece? defensiva y decimonónica a tales cambios y desarrollos. Y sobre ello, fundamentalmente, versarán las páginas siguientes.
Se trata, por tanto, por una parte (en particular, v. III), de los intentos de evolución de la teoría jurídica del delito, en función de los nuevos paradigmas problemáticos; de la evolución de sus distintos componentes objetivos y subjetivos en aras de favorecer o incluso, posibilitar el desarrollo de sus funciones preventivas. En este sentido, la irrupción del principio de confianza u otros nuevos parámetros de conducta aparecidos como consecuencia del desarrollo tecnológico han empujado a una redefinición del tipo objetivo y en particular, del instituto del riesgo permitido. Igualmente, la particularidad de unos procesos lesivos que se caracterizan por su intensidad pero muchas veces, también, por su mayor dilación en el tiempo empuja a nuevas reformulaciones de los criterios de valoración de la imputación del resultado. A ello se añaden los acentuados márgenes de incertidumbre del conocimiento científico contemporáneo que influye no sólo en las definiciones de los elementos subjetivos de la teoría jurídica del delito, sino también en los distintos criterios para la determinación de los nexos causales en tanto que la relación entre conducta y resultado, particularmente en supuestos de realización masiva del riesgo, tiende a difuminarse. En este contexto, no sorprende el creciente protagonismo de los delitos de peligro o, incluso, tal y como parecen configurarse por parte de nuestra jurisprudencia determinadas figuras dentro de los delitos contra la salud pública, delitos de riesgo, en tanto desplazamiento a un momento previo de la intervención jurídico-penal. Pero no se trata sólo de la teoría jurídica del delito.
Así, en el marco de las tecnologías de la información y comunicación (en particular, v. IV) se han presentado nuevos problemas político-criminales como consecuencia de las nuevas conductas que aquellas ?las citadas tecnologías? han hecho posible. En particular, aquí se aborda el problema del hacking. Si bien Internet es el ámbito donde mayor significación ha cobrado la lucha contra la pornografía infantil, cuyo celo político criminal ?con figuras tan cuestionadas como el actual artículo 189.7 del Código penal español, empleo de voz o imagen alterada o modificada de menores en material pornográfico? plantean ineludibles cuestiones en relación con el fundamento y los fines de la intervención de nuestra disciplina. Estas dudas, provienen fundamentalmente porque la tutela de los concretos bienes jurídicos se hace a costa de posiciones iusfundamentales, en concreto, las libertades de expresión y comunicación en el contexto de estas nuevas tecnologías. Desde otra perspectiva, cabe señalar también los posibles problemas de competencia que se suscitan, en particular, en relación con las conductas lesivas transfronterizas. Ciertamente aquí, se advierten asimismo posibilidades preventivas en las nuevas tecnologías, en particular, las posibilidades de control telemático de los sujetos peligrosos, de actualidad, dada la introducción en el Proyecto de LO 621/000048 por la que se modifica la LO 10/95, de 23 noviembre, del Código penal (BOCG, Senado, 6 de mayo de 2010) , de la nueva medida de seguridad de libertad vigilada que prevé, entre otras, «la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente»; así como las posibles aplicaciones de las nuevas tecnologías a la investigación penal.
Este nuevo contexto problemático, consecuencia de un cambiante entramado social, plantea en el fondo, y más allá de cuestiones técnico-jurídicas, una reflexión sobre las señas de identidad de nuestra disciplina (en particular, v. II). Pues cada evolución técnica, cada redefinición del dolo o de la teoría de la imputación objetiva del resultado, supone en definitiva una renuncia ?ciertamente, gradual? a ciertos principios en aras de maximizar o favorecer la realización de otros. Se trata, a grandes rasgos y una vez más de la relación libertad-seguridad; pero también y en términos económicos de costes y rendimientos entre los distintos principios en cuestión: principio de culpabilidad, de proporcionalidad y las distintas nociones de prevención, por poner tres ejemplos. Se trata, en definitiva, de la progresiva desnaturalización de un Derecho penal aún de corte liberal que va adquiriendo perfiles cada vez más preocupantes. En este sentido, cabe señalar la progresiva atención de nuestro legislador a las distintas tendencias de opinión en el discurso público y en concreto, a las distintas alarmas sociales. También la creciente pobreza del proceder legislativo, donde parece consumarse la renuncia a toda pretensión de una legislación científica a favor de una interesada satisfacción ?muchas veces, meramente? emocional de las demandas interesadamente instrumentalizadas que se advierten en el discurso público (paradigmática, Exposición de motivos del Anteproyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, de Código penal, versión 14 noviembre de 2008: «en el ámbito de los delitos sexuales, el acaecimiento en los últimos tiempos de casos de especial gravedad ha provocado en la sociedad la reapertura del debate en torno a las respuestas jurídicas previstas para los delincuentes sexuales, en particular en aquellos supuestos en los que las víctimas son menores de edad»). Y sobre todo ello, sobre una buna parte de los problemas que suscita a nuestra disciplina esta acelerada sociedad globalizada de nuestro tiempo, se centras las reflexiones plasmadas en las siguientes páginas.
Con la publicación de la presente obra damos asimismo difusión a varios de los resultados más relevantes del Proyecto de investigación «Derecho y Nuevas Tecnologías: sobre los intentos de adaptación del Derecho Penal al desarrollo social y tecnológico», financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia (ref. SEJ2005-07489), a través de la Universidad del País Vasco/EHU. Estos logros y propuestas se reflejan en varios de los capítulos y en el Informe que figura al final de este estudio; de ellos son autores, en primer lugar, las personas que conformaron el equipo de investigación del citado proyecto; y, además, destacados especialistas invitados, que participaron de forma muy cualificada y satisfactoria en varias de las actividades relacionadas con el desarrollo y ejecución del proyecto. Reiteramos por ello a estos colaboradores externos nuestro reconocimiento por sus valiosas aportaciones. Al mismo tiempo, esta monografía constituye la primera publicación de un conjunto de líneas de investigación del Grupo de Trabajo Derecho, Ciencia, Tecnología e Innovación, del que formamos parte los investigadores integrantes de dicho equipo.

Prof. Dr. iur. Dr. med. Dr. h. c. mult. CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA
Prof. Dr. FERNANDO GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO

Bilbao - Punta del Hidalgo, en Abril de 2010.

PRESENTACIÓN
CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA y FERNANDO GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO

I
INTRODUCCIÓN

El desarrollo de la política científica y tecnológica en España
ALFONSO BELTRÁN GARCÍA-ECHÁNIZ

II
TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PENAL

Tradición y obsolescencia en el Derecho Penal
ANDREA CASTALDO
Sociedad del riesgo y Derecho Penal
HANS LILIE
Alarma social y Derecho Penal
FERNANDO GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO
Medios de comunicación y justicia penal
FRANCESCO PALAZZO

III
TRANSFORMACIONES EN LA TEORÍA DEL DELITO

Delitos de peligro y Derecho Penal moderno
HANS JOACHIM HIRSCH
Conocimiento científico y causalidad en el Derecho Penal
CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA
Causalidad, incertidumbre científica y resultados a largo plazo
CARMEN GÓMEZ RIVERO
Imputación penal y ciencia
EDGARDO ALBERTO DONNA

Riesgo permitido y desarrollo tecnológico
ANDREAS HOYER
Principio de confianza: La discusión actual sobre su naturaleza jurídico-penal y sus posibles aplicaciones
SANDRO F. ABRALDES

IV
TRANSFORMACIONES RELACIONADAS CON LAS TECNOLOGÍAS
DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN

Derecho Penal y libertades de expresión y comunicación en Internet
CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA
Delitos transfronterizos en internet: Aspectos problemáticos
FÁTIMA FLORES MENDOZA
Los ataques contra los sistemas informáticos: Conductas de hacking. Cuestiones político-criminales
Mª ÁNGELES RUEDA MARTÍN
Pornografía infantil en la red: Fundamento y límites de la intervención del Derecho Penal
MIGUEL ÁNGEL BOLDOVA PASAMAR
El control telemático del delincuente imputable peligroso en Derecho Penal español
EMILIO JOSÉ ARMAZA ARMAZA
Terrorismo y medios jurídico-tecnológicos de investigación penal
MANUEL LEZERTUA RODRÍGUEZ

INFORME SOBRE LOS INTENTOS DE ADAPTACIÓN DEL DERECHO
PENAL AL DESARROLLO SOCIAL Y TECNOLÓGICO: LÍNEAS
DE INVESTIGACIÓN Y CONCLUSIONES

CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA, ESTEBAN SOLA RECHE,
JOSÉ ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA, FÁTIMA FLORES MENDOZA,
FERNANDO GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO, ASIER URRUELA MORA,
SERGIO ROMEO MALANDA, IRENE NAVARRO FRÍAS,
JUDIT GARCÍA SANZ y EMILIO JOSÉ ARMAZA ARMAZA

I Introducción: los factores relevantes para el Derecho Penal vinculados al desarrollo social y tecnológico

II Incidencia en categorías e institutos generales
El dolo
Los delitos de peligro abstracto
Causalidad e imputación objetiva del resultado
Problemas de intervención delictiva
El error
Problemas de aplicación de la ley penal

III Nuevas respuestas jurídico-penales al desarrollo social y tecnológico
El principio de precaución
La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Las leyes penales en blanco
¿Delitos contra la seguridad vial?
Delitos contra el medio ambiente
Sobre la necesidad de una dogmática de lege ferenda

IV Nuevas tecnologías de la información y comunicación: El cibercrimen

V Las biotecnologías

VI Nuevas tecnologías y nuevas clases de sanciones penales

VII Opinión pública y Derecho Penal

VIII Conclusiones

BIBLIOGRAFÍA

LOS AUTORES DE LA OBRA