EL SISTEMA DE LAS CLASS ACTIONS EN LOS ESTADOS UNIDOS

Podría causar asombro la decisión tomada por el autor para escribir y dar a la lectura una obra cuyo título: El sistema de las class actions en los Estados Unidos de América, aparece en un «mercado» de ideas y conceptos y en un tiempo gobernados por una especial vorágine ?si no es un vendaval? de sucesivas reformas legislativas sobre un modelo de proceso civil cuya regulación, hace no mucho más de un decenio, se consideró que expresaba y materializaba satisfactoriamente «el profundo cambio de mentalidad que entraña el compromiso por la efectividad de la tutela judicial» (EM LEC/2000, Apto III). Es cierto que las preocupaciones, de quienes abordan actualmente el estudio del proceso civil, se orientan, a menudo mediante afiladas críticas o inactivos conformismos, a merodear por los aledaños ?no da tiempo para más? de las incesantes reformas que están consiguiendo no sólo desfigurar el modelo de proceso civil propuesto en el año 2000, sino romper su coherente estructura que configuraba, según se decía, una justicia civil nueva para la efectividad, debidamente garantizada, de la tutela a ella confiada. Estas ideas están entresacadas de la lectura reposada de la Exposición de Motivos de la vigente LEC, que conviene volver a leer para no perder la razón e identidad del moderno proceso civil allí instaurado.
Así va el asunto; ni, por una parte, el estado de cosas creado por tales inacabables reformas, hechas algunas veces sobre recientes mudanzas legales cuya estabilidad aún no se ha consolidado suficientemente con la experiencia conveniente en su ejercicio, ni, por otra parte, la receptividad del lector parece que esté dispuesta a dejarse interesar hoy por otras solicitaciones que no sean las motivadas por conocer con caracteres de urgencia lo que significa la penúltima reforma, ya rectificada por la última y amenazada por la que se anuncia. Y todo, como he apuntado antes ?sin que se pueda imputar como afrenta de los estudiosos e interesados?, a modo de deambulación interina y rápida, porque la innovación continua no permite mayor dedicación al conocimiento y profundización de los diversos aspectos de las transformaciones ocurridas.
Conviene reconocer, de entrada, la situación en que nos encontramos y no querer responder a ella con posturas de alejamiento sugeridas por el abatimiento, el tedio o la indolencia que pudiera llevar a instalarse en un ámbito de estudio abierto a las generalidades o a practicar ciertos análisis de rarezas sólo reservados a quienes tienen un escaso compromiso de rendimiento con el tiempo y con la responsabilidad ante las nuevas situaciones.
Ahora bien, escribir sobre las class actions norteamericanas no es un modo de alejarse de los problemas que presenta la actual regulación del proceso civil español, como si quisiera quedarse el autor ?en un gozoso entretenimiento sobre curiosidades extranjeras? a la espera de mejores tiempos para tratar otros asuntos enjundiosos de nuestro proceso civil. El profesor López Sánchez cuenta en su capital científico con un nutrido número de monografías y trabajos de diverso género que muestran su voluntad y acierto al estar siempre próximo a los asuntos genuinamente insertos en los problemas actuales del derecho procesal. Su modo de trabajar, conocido en la comunidad científica española, avala que sus nuevos pasos en esta materia no son en balde. Estas circunstancias son razones suficientes para pensar que en esta ocasión tampoco se ha dedicado a generar complacencias destinadas a una segura esterilidad. La obra iniciada durante una estancia de su autor en la Law School de la Houston University (Texas. EEUU) no es tampoco fruto de un buscado retiro temporal incomunicado, con inapreciable aprovechamiento intelectual e investigador para sí, pero que fuera suficiente para imponerle un género de desconexión con los problemas que interesan en nuestro país.
El sistema de las class actions en los Estados Unidos de América debe situarse entre las obras que, en el momento actual, responden a las exigencias impuestas por el estudio de una adecuación de la norma procesal a la realidad social española. En punto de lograr esta adecuación, quizá la solución para acomodar la justicia civil a las necesidades sociales no requiera simplemente un retoque de plazos o supresión de trámites procedimentales que antaño se consideraron necesarios y hoy se antojan inoportunos. Deben escrutarse instrumentos indudablemente efectivos para resolver los problemas que presenta la tutela judicial en el momento actual.
El interés del tema abordado en este estudio lo pone de relieve la no menguada bibliografía de toda especie que se ha producido en los últimos decenios sobre la tutela jurisdiccional del derecho en masa dentro de nuestro país y fuera de él. Advertir que el tema es tomado, una y otra vez, por los estudiosos del derecho procesal y del derecho material para analizar las distintas facetas con que se presenta, hace caer en la cuenta de que estamos ante un fenómeno que ya ha sido calificado como «el gran tema de la justicia civil del siglo XXI» (DÍEZ PICAZO, I., 2008, citado en la obra). Las formas de tutela judicial colectiva o colectivizada que aparecen bajo diversos aspectos en los ordenamientos jurídicos, de un tiempo a esta parte, muestran una palestra bien distinta de la que ofrecían los sistemas liberales de justicia civil creados en el siglo XIX para el ejercicio de las pretensiones civiles apoyadas en derechos subjetivos. El fundamento de este nuevo sistema de tutela se configura como respuesta cabal del legislador tras contemplar la desproporción que existe entre las innumerables pretensiones (centenares, millares) ?tal vez de escaso valor económico? y la agravada repercusión de la conducta antijurídica que ha motivado su nacimiento. Pugna por tomar carta de naturaleza un sistema que sea capaz de responder de manera restauradora del equilibrio.
El profesor López Sánchez ha estudiado lo que ocurre al otro lado del Atlántico con el ejercicio de las class actions no por una simple apetencia de conocer las variedades de tal especie en el derecho norteamericano ?asunto que, por otra parte, expone adecuadamente?, sino por el interés que presenta el ser conocidas tales «acciones de clase» en su genuina experiencia jurídica. Esto supone saltar a la arena judicial en la que se debaten los derechos ejercitados por medio de tales instrumentos. Las continuas miradas que, desde el continente europeo, se dirigen hacia la práctica jurídica norteamericana para escrutar los estilos y formas procesales que en ese ámbito territorial y jurídico se proyectan y ensayan para dar satisfacción a las nuevas necesidades de tutela jurídica surgidas de las nacientes formas económicas, derechos sociales y exigencias del mercado, envuelven un innegable interés «importador». Termina el primer capítulo de esta obra afirmando que «conviene analizar la evolución que las class actions han experimentado en el Derecho norteamericano, porque puede proporcionarnos la prospectiva de las tendencias que, por mimetismo o por el dinamismo generado por el impulso hacia lo colectivo, acabarán por surgir en nuestro sistema jurídico».
En efecto; el autor ha prestado atención a esta evolución, pero lo ha hecho estudiándola no simplemente a través de la literatura ya conocida, sino acudiendo a la experiencia judicial diaria. La obra no tiene un escueto apoyo literario; quiero decir que no es una labor compuesta sobre lo que ya han dicho otros autores, aunque no debemos dejar de observar que la colmada bibliografía citada es la que corresponde a un buen conocedor del estado de la cuestión científica del asunto en los Estados Unidos. No debe perderse de vista esta atrayente perspectiva. Pero al lector, sobre todo, le captará inmediatamente la ambientación social, en que se mueve todo el desarrollo de la exposición. Sólo un conocimiento tan detallado de esa realidad social, como es el que muestra el profesor López Sánchez, puede servir para ofrecer un producto tan provechoso con esa perspectiva que se propone en el párrafo que acabo de transcribir. El autor manifiesta sencillamente ?protesta que es garantía de la calidad de la obra?: nos hemos limitado a explicar la institución desde la propia perspectiva del derecho norteamericano y atendiendo a su evolución jurisprudencial. En la obra está profusamente expuesta la jurisprudencia que ha ido jalonando el uso y el desarrollo de las class actions.
Sin embargo, de todo cuanto llevo dicho surge de forma necesaria la duda acerca de la utilidad inmediata de esta obra, ya que, de leer detenidamente otra vez el referido párrafo que he reproducido antes, podría tenerse la percepción de que el resultado de la lectura de este libro constituye una indudable y fecunda inversión de tiempo, pero con réditos a medio o largo plazo. Conviene ofrecer ahora sobre esto alguna explicación a quien sigue leyendo ?por disciplina y orden o por simple conveniencia informativa? este prólogo antes de tomar la decisión de imbuirse en la lectura de los capítulos que componen el texto. El interés actual ?no sólo para el futuro? de la obra estriba en que el autor consigue una síntesis de contenidos que ahora corresponde precisar de la manera más sencilla. Una lectura cuidadosa del índice aproxima a la idea de plenitud del tratamiento del tema. El profesor López Sánchez expone el concepto procesal de las class actions, delimita su papel originario, sistematiza el régimen de utilización de las «certificaciones» judiciales de class actions. Explica su función actual: las class actions ?toma el autor en consideración la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos? no puede entenderse como una invitación a intervenir en el proceso, sino como una acción verdaderamente representativa dirigida a evitar la reiteración innecesaria de escritos y peticiones a un mismo tribunal; es una función casi pública en la que el tribunal controla los casos en que el abogado va a actuar en contra de los intereses de los miembros no personados. Asimismo, aborda aspectos concretos y problemáticos de su ejercicio ante las distintas jurisdicciones (federal o estatal); muestra la cara visible de la parte que adquiere la legitimación representativa de la clase, así como la cara oculta de las ventajas y desventajas en que se halla el no comparecido, pero «hecho presente» en el proceso a los efectos del pronunciamiento que habrá de afectarle; explica la reclamada coherencia entre las peticiones y alegaciones representativas realizadas por el personado y la exigencia del principio due process en lo que atañe a los miembros de clase que podrían haber reclamado individualmente, o que ni siquiera se plantearon reclamar; clasifica las distintas categorías de las acciones de clase: como excepciones a la regla del litisconsorcio necesario, cauce de pretensiones individuales con trascendencia supraindividual, como instrumento para acumular acciones individuales. Pero también se conoce este aspecto de permitir la determinación de la clase como demandada en un determinado proceso, cuando el excesivo número de demandados impide su presencia en el proceso: de esta manera la acción puede ejercerse contra una clase que será la demandada; y así la certificación de la clase permitirá este resultado, aunque en el proceso sólo se reclamará frente a quien actúe con la representatividad de la clase (demandada), y la sentencia que se dicte sea extensiva a todos los componentes de la clase. Analiza, por fin, la específica función provocadora del acuerdo como terminación del proceso que tiene la consecución de una certificación de class actions.
Esta amplia exposición sirve para introducir el convencimiento de la distancia que separa, en la actualidad, nuestro restringido sistema de acciones colectivas y el vasto campo de las class actions. Al mismo tiempo nos permite conocer los vínculos o enlaces y desenlaces que existen entre los conceptos básicos sobre los que se sustenta aquel sistema y los que se han colocado en la base de nuestra tutela de los derechos en masa. También podemos estar al tanto del sentido de procedimiento en marcha que se predica de la acción de clase frente al sobrio significado de impulso inicial o instrumento promotor de cualquiera de nuestras acciones civiles. Al cabo, este estudio alberga cierto oficio de prospectiva por la ineludible referencia a nuestro derecho que constantemente se mantiene a lo largo de la explicación.
Sin embargo, en el último capítulo de la obra, el lector se ve empujado a una reflexión particularmente sugestiva que quizá no esperaba al iniciar su tarea lectora. El índice no induce a error sobre el contenido de este capítulo IX: la extensión de las class actions a los casos de responsabilidad extracontractual, la limitación de la responsabilidad en estos casos y la extensión de la representatividad a los futuros reclamantes. No obstante en este capítulo se ofrecen los elementos para entender el sentido de un estrato cardinal ?quizá soterrado? que, de forma paralela, ha corrido, durante las páginas anteriores, junto a la exposición principal ?emergiendo en ocasiones? y que ahora se manifiesta plenamente como un objetivo del libro que lo hace reforzadamente útil. Quizá, al mostrarse postreramente ?aunque no ha dejado de intuirse en los capítulos anteriores? podría entenderse que es un objetivo de segunda categoría. Pero, por lo que nos parece, no es así.
El profesor López Sánchez no se ha limitado a examinar los problemas que afronta en una materia que ha servido para extender el uso de las class actions a ámbitos quizá inconcebibles originariamente, sino que ha mostrado la fuerza modeladora de la actividad social sobre el derecho en un ejercicio inverso al que suele predicarse del derecho como constructor social. Ya al principio de la obra, el autor se refiere a la finalidad de la justicia civil como instrumento de cambio social. Precisamente en el quehacer de esa justicia se ha volcado la apremiante exigencia de las partes que han forzado por ensanchar la función de las class actions a campos inicialmente ignotos. El autor muestra cómo este instrumento ideado para la tutela de los intereses de los pequeños consumidores, se ha convertido en un instrumento al servicio de grandes empresas y sus necesidades de financiación en el mercado de capitales. Una lectura detenida de este capítulo no sólo da a conocer los temas inventariados en el índice de la obra, sino que pone de relieve una circunstancia verificable. La respuesta del legislador estatal es, a menudo, tarda, exigua e inconveniente; no se corresponde con las intimaciones de rapidez y concreción impuestas por la práctica económica. Ante tales deficiencias, la respuesta se busca y se halla en otros ámbitos: el judicial ha sido, en estas ocasiones, el medio idóneo para crear un nuevo derecho que ofrezca instrumentos eficaces y útiles para los operadores económicos.
Quizá pueda reputarse excesiva esta interpretación no literal del último capítulo del libro. No sería de extrañar que alguien no quisiera ver las cosas como las he entrevisto al leer estas últimas páginas. Incluso el propio autor podría enfrentarse a mí apostillando que esa no ha sido su intención, ni el objetivo de su texto. Pero, en ese caso, prontamente respondería que nada ató mi libertad para descubrir las utilidades del libro cuando estaba a punto de cerrarlo tras su lectura. Esta perspectiva no será vana cuando, de una u otra manera, se piense en la introducción de tales instrumentos de petición de tutela dentro de nuestro derecho procesal. Ciertamente, no se podrá pensar en ellos al margen de su contraste en la experiencia jurídica que haya antecedido a su implantación. Los ajustes y afinamientos del instrumento corresponderán al legislador, pero el aviso sobre el uso y fuerza expansiva de su función ha quedado expuesto en esta obra para reflexión de quienes tengan que estudiar este tema en adelante. Esta es una evidente utilidad sin admitir suspensión ni aplazamiento.

PRÓLOGO
I. INTRODUCCIÓN
II. LA EVOLUCIÓN INICIAL DE LAS CLASS ACTIONS
III. LOS PRESUPUESTOS DE LAS CLASS ACTIONS EN LAS FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE
IV. LA PLURALIDAD DE REGULACIONES DE LAS CLASS ACTIONS
V. LOS PROBLEMAS DE JURISDICCIÓN: LA CLASS ACTIONS FAIRNESS ACT
VI. LAS PARTES EN EL PROCESO DE CLASS ACTIONS
1. Partes materiales y formales: named plaintiffs y absent class members
2. El class counsel
3. Intervención de los absent class members en el proceso
VII. LAS CATEGORÍAS DE CLASS ACTIONS DE LA REGLA 23(B) FRCP
1. Las class actions como excepciones a la regla del litisconsorcio necesario
2. Las class actions como cauce de pretensiones individuales con trascendencia supraindividual
a) Pretensiones de cumplimiento de la ley: la necesidad de las class actions
b) La legitimación (standing) del representante para el ejercicio de una class action
3. Las class actions como instrumento para acumular acciones individuales
a) Las razones de la acumulación de acciones: el carácter predominante de las cuestiones comunes y la manageability
b) La preceptiva notificación de la certificación de la class action y el derecho a ejercitar el opt out
4. La clase como demandada: defendant classes
VIII. EL ACUERDO ?SETTLEMENT? COMO FORMA HABITUAL DE TERMINACIÓN DEL PROCESO DE CLASS ACTIONS
IX. LA EVOLUCIÓN ACTUAL DE LAS CLASS ACTIONS
1. La extensión de las class actions a los mass torts
2. Hacia la limitación de la responsabilidad en los casos de mass torts mediante el recurso a las class actions
a) El concurso de acreedores como instrumento de una tutela colectiva
b) La certificación de la clase a los solos efectos de alcanzar un acuerdo
c) La viabilidad de las mandatory class actions en los supuestos de mass torts
3. La extensión de la representatividad a los futuros reclamantes: una ampliación de la colectivización
APÉNDICE
BIBLIOGRAFÍA