EL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN Y EL DERECHO DEL TRABAJO

«El ejercicio de la prostitución y el Derecho del Trabajo» es un magnífico trabajo de José María González del Río, valiente y comprometido con los valores y principios constitucionales, y en concreto con la libertad y la democracia constitucional.
El trabajo responde a una necesidad: analizar si los servicios sexuales, o de contenido o significación sexual, pueden ser objeto del Derecho del Trabajo, de la figura contractual que le es propia y de sus particulares mecanismos protectores, o si, por el contrario, el ejercicio de la prostitución, aún con consentimiento de la persona adulta y con plena capacidad que la ejerce, es siempre una forma de explotación sexual cuya regulación legal y, particularmente, cuya posible realización a través de un contrato de trabajo abrirían «vía libre» a la trata de mujeres, a las mafias y redes ilegales de inmigración, favorecidas por la globalización y la potencialidad de Internet, las desigualdades socio-económicas, la pobreza, la inmigración irregular, la drogadicción; si los caracteres estructurales del contrato de trabajo, la inserción de la persona trabajadora dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, del ajeno que se apropia de la utilidad patrimonial de su trabajo a cambio de remuneración, imposibilitan las exigencias radicales de libertad en el intercambio sexual que separan la licitud de la prostitución voluntariamente ejercida de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; si en un contexto milenario coactivo, como el del comercio mundial del sexo, en que la coacción se cierne sobre las mas elementales manifestaciones de la libertad personal, hay sitio para la dignidad y libertad personales y para la libertad contractual. Es, sin duda, un tema, de actualidad, polémico y de gran trascendencia y repercusión social, que coloca al Derecho del Trabajo en el centro del debate sobre la prostitución: su aplicación a los servicios sexuales libremente prestados a través de un contrato de trabajo, que es su institución contractual propia, ¿fomentaría o evitaría la explotación sexual de las mujeres que voluntaria y libremente ejercen la prostitución?.
La prostitución es una cuestión de género; la explotación de la prostitución es una forma de violencia de género que cruelmente desconoce la esencia de ser humano, la dignidad, libertad e igualdad de las mujeres: una «forma extrema de violencia de género», como bien dice la Ordenanza del Ayuntamiento de Sevilla de 28 de enero de 2011 de la que da cuenta González del Río. La violencia contra las mujeres y niñas toma diferentes formas, siendo la explotación de la sexualidad y el cuerpo femenino, además de secular, una de las mas lacerantes y execrables, pues de ella resulta una particular esclavitud de género —sin perjuicio de su relación con los esclavismos históricos—, la esclavitud de mujeres privadas de todo derecho y libertad para ser destinadas mediante coacción y engaño a su explotación sexual basada y mantenida sobre relaciones de dominación y sometimiento, de violencia machista. Esta realidad, discriminatoria de las mujeres por su condición misma de mujeres, no precisa de mayor explicación. González del Río la confirma al precisar el carácter «ocasional», excepcional, de la explotación sexual de los hombres. Ahora bien, propone actuar contra ella para su erradicación, difícil dada su complejidad, mediante la atribución de derechos a las mujeres, también a las mujeres prostituidas, carentes absolutamente de ellos en esa intolerable «discriminación primaria», como mejor antídoto frente a la violencia, la dominación y la discriminación.
Frente al prohibicionismo, el abolicionismo y el reglamentismo, González del Río apuesta por la legalización de la prostitución voluntaria y libremente ejercida; por el reconocimiento de derechos y obligaciones a las mujeres que así la ejercen, junto con la utilización de los mecanismos legítimos del Estado en la persecución y represión de la prostitución forzosa. El Estado, dice, «no debe escatimar medios y esfuerzos para combatir» la terrible realidad de las mujeres obligadas a prostituirse contra su voluntad por todos los medios delictivos imaginables y «el Código Penal debiera tipificar con toda dureza posible el hecho de que alguien, abusando de su posición de superioridad, explote sexualmente a otra persona para su lucro personal». Realmente su toma de postura tiene enfrente a las tesis abolicionistas, bien conocidas, que rechazan frontalmente la consideración de la prostitución como trabajo y sostienen que nunca hay dignidad ni libertad en su prestación, que su causa ilícita y el consentimiento siempre viciado por una situación de necesidad impiden su realización licita bajo ningún tipo de relación contractual, que no es posible distinguir entre la prostitución forzada y la consentida por el carácter absoluto de explotación de la prostitución —la prostitución nunca es una cuestión relativa— y por la insignificancia numérica de la presuntamente consentida y voluntaria en la realidad de aquélla, que la prostitución en todo caso discrimina a las mujeres prostituidas, de la que son víctimas; en suma, que su misma esencia, al constituir una forma extrema de violencia sobre las mujeres, significa un impedimento para su regulación por el legislador democrático, salvo su abolición y la materialización de la acción legislativa en políticas públicas orientadas a objetivos educacionales, formativos, sanitarios… La Carta Ética de Género de Médicos del Mundo, ejemplarmente empeñada en la lucha contra la plaga del sida y su afectación a la salud de las mujeres víctimas de la prostitución, entiende la posición abolicionista imprescindible para «el derecho de las mujeres a no sufrir violencia».
La monografía del González del Río no ignora el peso de los argumentos del abolicionismo, su acogimiento en normas internacionales, como el Convenio de Naciones Unidas para la represión de la trata de personas y de la prostitución ajena de 1949, y su vinculación con movimientos y tesis feministas. Arranca reconociendo que la prostitución es uno de los negocios más lucrativos que existen, «junto con el narcotráfico y el tráfico de armas». Con los datos del Informe de la Ponencia de la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y la Igualdad de Oportunidades del Congreso de los Diputados, pone de manifiesto el volumen económico del negocio de la prostitución en España en 2007 —«los españoles gastan aproximadamente unos cincuenta millones de euros al día en prostitución»—, los beneficios de los empresarios del «alterne» -dieciocho mil millones de euros (unos tres billones de pesetas) al año— y de los medios de comunicación, que obtienen considerables ingresos de la publicidad de la prostitución —«hasta el punto de que el periódico con mas tirada ingresa por este concepto una cantidad que ronda los cinco millones de euros anuales»—. Pero, partiendo de que la prostitución voluntariamente ejercida por la mujer mayor de edad no es ilegal en España, el principio constitucional de libertad lleva a su autor a solicitar para su práctica el reconocimiento de derechos subjetivos, laborales y sociales, a las mujeres que libremente ejercen la prostitución.
La construcción jurídica del tema se enfrenta, sin la menor duda, a obstáculos de considerable importancia, porque se viene asentando sobre valores y categorías arraigados en la sociedad que se sobreponen a la argumentación jurídica, pero que, para alcanzar determinados resultados, se envuelven en principios jurídicos, constitucionales incluso, como la dignidad de la persona del art. 10.1 CE, cuya invocación ha permitido a alguna decisión judicial afirmar, con exceso notorio al ocupar el terreno y la autonomía del legislador, que «jamás» podrá permitirse el ejercicio de la prostitución a través de un contrato de trabajo. Sin embargo, objetivado hasta donde es posible el principio de dignidad de la persona desde y con la Constitución, como fundamento del orden jurídico-constitucional en la norma de su citado art. 10.1, su contenido sustantivo se manifiesta, entre otros entendimientos en la jurisprudencia constitucional, como «el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de «autodeterminación consciente y responsable de la propia vida» (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8), así como el libre desarrollo de su personalidad», y «a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho» (STC 192/2003, FJ 7). En concreto, «la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento», siendo su consentimiento «necesario para asumir cualquier compromiso u obligación» (STC 53/1985, FJ 11).
González del Río hace suyas las palabras de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 en el famoso caso Mesalina: «en el Estado democrático de Derecho se rechaza el atentado a la libertad, pero no el ejercicio de ésta». Y, como aquélla, sitúa las consideraciones morales, que inevitablemente acompañan a los distintos discursos teóricos y decisiones judiciales sobre la prostitución libremente ejercida en la tarea de legitimar su «tolerancia» o «intolerancia» frente a la misma, en la «ética constitucional», en el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas, «inviolables» e «inherentes» a la «dignidad de la persona», y que con ésta, «el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás», fundamentan «el orden político y la paz social» (art. 10.1 CE). En efecto, en la Constitución han de insertarse, sin otra opción posible, los conceptos preconstitucionales e indeterminados de «moral» y «buenas costumbres» de los arts. 1275, 1271 y 1255 del Código civil, que únicamente avalarán una interpretación judicial restrictiva del valor superior de «libertad» (art. 1.1 CE) y del mencionado principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) en el espacio que diseña la propia Constitución, en el que sólamente el legislador está habilitado para establecer sus límites justificados en la protección de otros bienes constitucionales.
En relación con ello se ha de tener en cuenta que la libertad sexual es en la Constitución expresión de la libertad general y de la capacidad de autodeterminación de las personas proclamadas en sus arts. 1.1 y 10.1. A ella se refiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entendiendo que dicha libertad no constituye el ejercicio de un derecho, sino «una manifestación más de la multiplicidad de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles. Los derechos fundamentales, que garantiza la libertad, no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones de su práctica, por importantes que éstas sean en la vida del individuo. Aseguran que nadie puede ser privado de libertad sino en los casos y en la forma previstos en la Ley (art. 17.1 C.E.) y protegen el ejercicio de libertades concretas (por ejemplo, arts. 19, 20, 21, 22, 27 y 28 C.E.) o de aquellos ámbitos en los que la libertad vital del individuo implica una exigencia de privacidad (verbigracia, art. 18 C.E.), sin que sea ahora necesario entrar en el complejo problema de si esta protección implica sólo obligación negativa del Estado o también la obligación positiva de dictar las normas y adoptar las medidas oportunas para salvaguardar estas libertades en la relación recíproca entre los ciudadanos. Lo que importa al asunto que ahora nos ocupa es subrayar la afirmación que antes hacíamos de que el mantenimiento de relaciones íntimas no forma parte del contenido de ningún derecho fundamental, por ser, precisamente, una manifestación de la libertad a secas» (STC 89/1987, FJ 2).
En ese espacio de libertad el libro de González del Río es inequívoco en la defensa de la dignidad personal, de los derechos de igualdad, intimidad, integridad física y moral, y demás derechos fundamentales de las mujeres, como igualmente lo es, en sentido respectivamente inverso, en la condena de la prostitución forzosa, incompatible con la Constitución, de las compulsiones intolerables a su ejercicio, de la explotación sexual de las mujeres, de la trata y tráfico de mujeres con iguales fines de explotación, de las mafias traficantes de mujeres. Además, el autor muestra su convicción de que las redes de explotación y crimen organizado, globales y trasnacionales, y las suculentas cantidades de dinero que generan, crecen en los modelos prohibicionistas y abolicionistas, que condenan a la exclusión y marginalidad, a la oscuridad y a la intemperie, a la estigmatización social, a la indefensión, a las mujeres que voluntariamente ejercen la prostitución, fomentando así la violencia ejercida contra ellas, su esclavitud, su discriminación.
González del Río hace gala de una extraordinaria libertad de pensamiento, atenida, claro es, a los cánones de la investigación científica, en la que lleva a cabo de la situación de «relativa alegalidad» de la prostitución en nuestro país (con manifestaciones normativas fragmentarias e incompletas, locales y territoriales, del modelo reglamentista, prohibicionista y abolicionista, pero en la que el legislador omite tratar «cuestiones polémicas e incómodas», que, en consecuencia, deja indebidamente al arbitrio de los jueces). Por ella discurre, de la mano de una doctrina judicial necesariamente no siempre pacífica, a través de las dificultades de trazar líneas divisorias o fronteras, que asimismo se proyectan en la diversidad de problemas que acarrea su aplicación concreta: entre alterne y prostitución, servicios de masaje y prostitución, pornografía y prostitución, proxeneta, explotador de la prostitución ajena de la que se lucra incluso con el consentimiento de la prostituida incurso en el delito tipificado en el art. 188.1 del Código penal, y posible empleador. Analiza las posibles formas jurídicas de ejercicio lícito de la prostitución: la prostitución ejercida libre e «independientemente» como trabajo por cuenta propia o autónomo, como trabajo autónomo económicamente dependiente y jurídicamente independiente, prestada a través de una sociedad cooperativa de trabajo asociado, o a través de un contrato de trabajo en el seno de una relación laboral de carácter especial, con limitación de los poderes organizativos y directivos del empresario sobre los servicios sexuales que la mujer presta en y con libertad. La inclusión de la prostitución libre en el ámbito del trabajo autónomo, la opción mas segura como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 20 de noviembre de 2001 (A. M. Jany y otras), que consideró la prostitución «ejercida de manera independiente […] a cambio de remuneración» como «actividad no asalariada» (actual art. 49 TFUE) a efectos del ejercicio del derecho de establecimiento por nacionales de un Estado en el territorio de otro Estado miembro, y por la tipificación como delito por nuestro Código Penal del lucro de la prostitución ajena aún con el consentimiento de quien la ejerce, dibuja un panorama favorecedor de los empresarios de locales de alterne, que no satisface a González del Río, que piensa que, no obstante la vigente regulación penal, que castiga «quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma» o, claro es, si ésta se modificara, el Derecho del Trabajo podría «dar cobijo a aquella personas que de manera voluntaria han optado libremente por ejercer la prostitución». Esta es la opción que en la actualidad plantea «mas problemas jurídicos», pero es «seguramente la mas protectora», afirma González del Río, generalizando el uso lingüístico del «cobijo» para expresar que la aplicación del Derecho del Trabajo es el objetivo por su capacidad protectora de las mujeres libremente prostituidas y por su condición de instrumento de atribución de derechos y de realización y preservación de su dignidad y libertad personales.
No obstante la complejidad de la cuestión y la viva polémica que la sostiene, el libro que el lector tiene en sus manos es un libro contenido, que en todo momento hace cumplida muestra de respeto a las opiniones contrarias, y que contiene todo, y por ello es fértil para posteriores análisis. Hace acopio de los documentos más relevantes del debate y tiene la virtud de saber explicar con un lenguaje sencillo y sobrio grandes cuestiones que requieren una elaboración que, obviamente, está detrás (así, por ejemplo, sobre los límites del «paternalismo jurídico» o «moral», esto es, sobre la legitimidad constitucional de las opciones legislativas limitativas o prohibitivas de la «libertad a secas», de las decisiones libres y autónomas de las personas, amparadas en la preservación de otros bienes y derechos constitucionales, y la ilegitimidad constitucional de las leyes limitativas «a secas» de la libertad «a secas»). Es un libro de frontera, cuya lectura inmediata, en la que se entra sin dificultad, recomiendo vivamente. En definitiva, es un libro que nos convoca a afrontar el tema que constituye su objeto sin hipocresías; sin las hipocresías que su autor atribuye al tratamiento elusivo por el legislador democrático de la prostitución en España.
María Emilia Casas Baamonde
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid

ABREVIATURAS .

PRÓLOGO .

INTRODUCCIÓN .

I. ORIGEN DE LA PROSTITUCIÓN .
II. LOS MODELOS IDEOLÓGICOS DE LA PROSTITUCIÓN .
1. Modelo prohibicionista .
2. Modelo abolicionista .
3. Modelo reglamentista .
4. Modelo legalizador .
III. EL TRATAMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN EN LAS NORMAS INTERNACIONALES .
IV. LA PROSTITUCIÓN DENTRO DEL MARCO NORMATIVO EUROPEO .
V. LA PROSTITUCIÓN COMO ACTIVIDAD ECONÓMICA A LA LUZ DE LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS .
VI. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA .
1. Antecedentes históricos .
2. Marco normativo interno vigente .
a) El marco penal, administrativo y civil .
b) La legislación de extranjería .
c) La ordenanza de Bilbao y la normativa catalana .
d) Las ordenanzas municipales contra el ejercicio de la prostitución en los lugares públicos .
e) El Plan integral contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual .
VII. LA RESPUESTA DEL ORDEN JUDICIAL SOCIAL A LA ACTIVIDAD DE LA PROSTITUCIÓN .
1. Alterne y prostitución .
2. Masajistas y prostitución .
3. Casa de citas y prostitución .
VIII.??LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN .
1.??El trabajo autónomo .
a)??La importancia del caso Mesalina: Una interpretación favorable a la legalización de la prostitución como trabajo por cuenta propia .
b) La actividad de la prostitución canalizable a través de la actividad del trabajo autónomo .
c) Las prostitutas como trabaj adoras autónomas económicamente dependientes.
2. El cooperativismo de trabajo asociado .
3. El trabajo por cuenta ajena .
a) ¿Puede ser la prostitución en sí misma objeto de un contrato de trabajo? .
i) Ilicitud de la causa y el objeto .
ii) Dignidad de la persona que se prostituye .
b) ¿Imposible considerara a la prostituta como trabajadora por cuenta ajena? .

IX. CONCLUSIONES .

BIBLIOGRAFÍA .