EL CONTRATO DE CONFIRMING

1. Se acerca ya al medio siglo el tiempo transcurrido desde la irrupción en el, por entonces, sosegado panorama del Derecho privado español de una serie diversa de figuras contractuales susceptibles de situarse, grosso modo, en el amplio terreno de la colaboración y financiación empresariales y que, surgidas, por lo común, en la práctica comercial anglosajona, carecían de toda regulación en nuestros Códigos civil y de comercio. Tras una larga etapa de acomodación y de ajuste, encaminada a comprender debidamente el alcance y trascendencia práctica de dichas figuras (leasing, factoring, esencialmente), y tras amplias y significativas controversias dogmáticas, bien puede decirse que, en nuestros días, estos «nuevos contratos» constituyen práctica habitual en la actividad de las empresas y entidades de crédito españolas, siendo objeto de cotidiana consideración por la doctrina, así como por los tribunales. Ese proceso de innovación contractual sigue en nuestros días, dando continuidad, así, una secular tendencia característica del Derecho mercantil, incorporándose otras figuras, como el confirming, cuya denominación, en clave anglosajona, no ha de confundir, sin embargo, sobre su verdadero origen.
Cabe destacar, con todo, una nota común a las figuras mencionadas y que puede llamar la atención del lector no especialmente versado en la materia: a pesar de los muchos años transcurridos desde la introducción de algunos de esos contratos entre nosotros, y con independencia de su reconocida «tipicidad social», ninguno de ellos, ya sea antiguo, ya moderno, ha merecido la atención detenida del legislador, más allá, en algunos casos, de ciertas normas circunstanciales, que no han llegado a conformar un auténtico régimen jurídico. Esta ausencia de suficiente reconocimiento legislativo puede merecer, indudablemente, juicios diversos, si bien no resulta difícil inclinarse por uno de carácter crítico, sobre todo por razones de seguridad jurídica y de equilibrio contractual. A pesar de ello, quizá no convenga cargar las tintas en la censura de la inacción legislativa en lo que atañe a los contratos mencionados. Y es que esa posible crítica encuentra una justificación más consistente si se refiere directamente a la parálisis que afecta a los aspectos básicos de nuestro Derecho de obligaciones y contratos, al margen claro está, de aspectos o realidades concretas de la abundante legislación relativa a la tutela del consumidor y, recientemente, a la contratación electrónica, cuya razón de ser ha de buscarse, sobre todo, en la intensa actividad normativa desplegada por la Unión europea.
El silencio del legislador español resulta, si cabe, más sorprendente en una época caracterizada, como es bien sabido, por la abundancia de proyectos internacionales tendentes a conseguir, a escala europea, un Derecho común de obligaciones y contratos suficientemente actualizado. Esa renovación, del mismo modo, se observa también en nuestro propio territorio, merced, sobre todo, a la elaboración progresiva de un Código civil en Cataluña, algunas de cuyas principales piezas se encuentran ya en vigor. Sin ser este el lugar adecuado para analizar ambos fenómenos, cuya diversa vitalidad puede merecer, del mismo modo, valoraciones igualmente distintas, parece necesaria la revisión urgente del Derecho español en la materia, haciendo posible su modernización sustancial. Esta línea de trabajo, fomentada por algunos de nuestros más destacados autores ?entre los que merece la pena recordar ahora la valiosa contribución del profesor Antonio Manuel Morales Moreno-, empieza a ser recorrida, con más pausa que prisa, por ciertas instancias competentes en la reforma de nuestro ordenamiento jurídico. Cabe destacar, en tal sentido, el mayor celo que se está poniendo en la revisión de los aspectos básicos que configuran el Derecho de obligaciones y contratos en el Código de comercio, frente a la considerable lentitud que caracteriza a la reforma de la cuestión en el marco del Código civil. No cabe entrar ahora en si es acertado mantener el doble, y tradicional, tratamiento del Derecho de obligaciones y contratos en ambos códigos, y si no sería más recomendable llevar a cabo una labor unificadora, siguiendo los postulados que, desde antiguo, han propuesto algunos de nuestros más relevantes autores. Tampoco es posible penetrar en las razones últimas por las que el Derecho mercantil se ha convertido hoy en el heraldo, ciertamente no muy veloz, de la indicada reforma legislativa, más allá de la continuidad que con su papel histórico pueda suponer esta posición de vanguardia.
2. Estas reflexiones, escritas a vuelapluma, pueden ser, con todo, pertinentes, a la hora de presentar el interesante libro que ha escrito María Isabel Grimaldos sobre el contrato de confirming, y que viene a engrosar, con su acertado planteamiento general, la escasa bibliografía española al respecto. Siguiendo la línea trazada por nuestra mejor doctrina, y provista de una sólida formación en Derecho privado, la autora se ha enfrentado con un fenómeno de la realidad jurídica, como es la figura en estudio, cuya considerable trascendencia económica reclamaba desde hace tiempo un adecuado tratamiento desde el Derecho. Advertida ya la falta de un régimen normativo suficiente, la Dra. Grimaldos ha procedido de manera inductiva, partiendo de la realidad del tráfico y de los formularios habitualmente empleados en él a fin de insertar los perfiles concretos del confirming en los moldes de una rigurosa construcción jurídica. Como recordaba con frecuencia el profesor Rafael García Villaverde, el jurista que actúa en el marco de un determinado ordenamiento y ha de enfrentarse a una figura o contrato no regulado en él (con independencia de que su causa sea realmente nueva o pueda incluirse en alguna de las ya tipificadas por el legislador) ha de operar con observancia estricta de dicho marco, a fin de poder cubrir con el Derecho dispositivo los huecos o lagunas de la disciplina contractual no contemplados por las partes en el uso de su libertad contractual. Ha de conocer ese jurista, como es obvio, el esquema valorativo general que subyace a la figura analizada, con objeto de evitar, desde luego, un dogmatismo abstracto que impida desarrollar a dicho contrato las utilidades a las que su contenido pueda servir, llevando a cabo, en suma, una tarea de aplicación normativa, un dabo tibi ius, por decirlo al modo característico del Derecho romano.
Con este trasfondo, el lector comprenderá enseguida el modus operandi de la autora en el libro que ahora se publica. Identificadas las funciones a las que sirve la figura del confirming, mediante una acertada reconstrucción tipológica de su característica realidad contractual, al modo que quería Tullio Ascarelli, pasa a continuación Grimaldos a calificar las distintas modalidades del confirming desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, llegando a la fundada conclusión de que se trata, en todos los casos, de una variedad del contrato de comisión, confirmándose ?nunca mejor empleada la palabra-, de este modo, que la figura en estudio no puede ser considerada, en sentido estricto, un puro fenómeno atípico. Sobre la base de esta importante afirmación, se centra la autora, seguidamente, en analizar uno de los aspectos más relevantes de la operativa del confirming, como es el pago por la entidad que presta dicho servicio de las deudas de su cliente, subsumiendo tal actividad solutoria dentro de los moldes del pago por tercero, regulado en el Código civil, al que se añade la subrogación de la entidad de confirming en la posición jurídica del acreedor. Si bien la entera obra de Grimaldos muestra un excelente dominio de la técnica jurídica, es quizá en esta materia donde luce con mayor intensidad la sólida formación privatista de la autora, así como su buen criterio a la hora de proponer soluciones a los diversos problemas que se derivan del cumplimiento de los objetivos propios de nuestra figura.
3. Sin ser ésta la primera vez en la que Maribel Grimaldos se ha ocupado del confirming (el lector interesado puede consultar, a tal efecto, su valioso trabajo «La gestión de la tesorería empresarial: Aproximación al significado jurídico del contrato de confirming», RDM, 267 [2008], págs. 61 y sigs.), la presente obra constituye, cabría decir, la culminación de un proceso de investigación iniciado hace tiempo y dirigido a esclarecer el estatuto jurídico de una operación contractual de considerable importancia en la realidad empresarial española. En esa investigación, como en el resto de la rica producción científica de la autora, se pone de manifiesto el acierto en la selección del tema de estudio, el rigor en el tratamiento de las fuentes y en la delimitación de los problemas fundamentales, así como, por último, el cuidado en la formulación de las correspondientes soluciones. Todas estas cualidades podrán ser apreciadas por los interesados en el conocimiento del régimen jurídico del confirming en cuanto se inicien en la lectura de las bien trabadas páginas que componen la monografía ahora publicada. Hay que agradecer a Maribel Grimaldos, además, su cortesía para con el lector, contrayendo la extensión de su libro a unos límites sumamente ponderados, que permiten la localización del problema concreto, o de la reflexión particular, en su caso, con toda facilidad. Conviene observar que esta orientación no se deduce, sin más, del objeto tratado, sino de una valoración previa, llevada a cabo por la autora, dirigida a buscar lo esencial de la materia estudiada y a exponerla en un lenguaje de gran claridad y rigor, carente de desviaciones retóricas innecesarias. Esta saludable actitud metodológica no se opone ?antes al contrario- al análisis exhaustivo de la figura considerada, ni tampoco renuncia a la búsqueda infatigable de los materiales pertinentes para la confección del trabajo (bibliografía, jurisprudencia, información económica, etc.), que, aun centrado en nuestro Derecho, como es natural, incluye muy útiles referencias a otros ordenamientos, mediante la consulta y análisis de la doctrina y la legislación correspondientes.
Es hora ya de concluir este prólogo que, por la premura requerida a su redacción, no permite hacer justicia a la calidad de la obra publicada, si bien estoy seguro de que servirá para confirmar la sinceridad y el empeño continuo de Maribel Grimaldos en su dedicación universitaria, a la espera de un pronto, pleno y merecido reconocimiento académico.

PRÓLOGO

CAPÍTULO I
PRESENTACIÓN, FUNCIÓN ECONÓMICA
Y MODALIDADES DEL CONTRATO

1. PRESENTACIÓN
2. FUNCIÓN ECONÓMICA
3. MODALIDADES DEL CONTRATO
3.1. En la modalidad de servicio de gestión de pagos
3.2. En la modalidad de servicio de financiación a los acreedores
3.3. En la modalidad de servicio de financiación al cliente
3.4. En la modalidad de «inversión»
4. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
4.1. Respecto al contrato de factoring
4.2. Respecto al contrato de descuento
4.3. Respecto al contrato de compraventa de créditos
4.4. Respecto a la delegación de deuda (a semejanza de la letra de cambio y el crédito documentario)
5. EXCURSUS: EL TÉRMINO «CONFIRMING» COMO MARCA VULGARIZADA

CAPÍTULO II
LOS SUJETOS DEL CONTRATO Y SUS OBLIGACIONES

1. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONFIRMING
1.1. El cliente de confirming
1.2. Especial referencia al «comerciante minorista» como cliente de confirming
A. Su situación actual
B. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2010
1.3. Excursus: el confirming como «garantía adicional del deudor» en caso de ampliación de los plazos legales para el pago (art. 9 Ley 3/2004)
1.4. La entidad de confirming
1.5. Los acreedores
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
2.1. Obligaciones de la entidad de confirming
A. Comunicar la existencia del contrato de confirming a los acreedores de su cliente
B. Ejecutar las órdenes de pago
C. Ofertar el pago anticipado a los acreedores de su cliente
D. El «límite de riesgo»
E. Reparto del interusurium
F. Deber de información
2.2. Obligaciones del cliente de confirming
A. Retribución de la gestión de pago
B. Provisión de fondos
C. Confirmación de las facturas
D. Reembolso del importe de las facturas satisfechas
E. Pago de intereses
F. Pago de la comisión de apertura
G. Irrevocabilidad de las órdenes de pago

CAPÍTULO III
NATURALEZA Y CARACTERES DEL CONTRATO

1. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONFIRMING
1.1. Introducción
1.2. En la modalidad de servicio de gestión de pagos
1.3. En la modalidad de servicio de financiación al cliente
1.4. En la modalidad de servicio de financiación a los acreedores
1.5. En la modalidad de «inversión»
2. CARACTERES DEL CONTRATO DE CONFIRMING

CAPÍTULO IV
PAGO ANTICIPADO Y SUBROGACIÓN: POSICIÓN JURÍDICA
DEL CLIENTE Y LA ENTIDAD DE CONFIRMING

1. INTRODUCCIÓN
2. EL PAGO ANTICIPADO DEL CRÉDITO COMO PAGO POR TERCERO CON SUBROGACIÓN
2.1. Como pago por tercero
2.2. Con subrogación
3. LA RELACIÓN JURÍDICA SUBYACENTE ENTRE LA ENTIDAD DE CONFIRMING Y SU CLIENTE Y LA SUBROGACIÓN POR PAGo
3.1. Introducción
3.2. Relación entre el derecho personal de la entidad de confirming y el crédito adquirido por subrogación
A. Garantía de la legitimidad, validez y autenticidad de la operación comercial a la que se refiere la orden de pago
B. El carácter «abstracto» del compromiso de pago
C. Revocación de la orden de pago
D. Reparto del interusurium
E. Momento en que es exigible el crédito satisfecho anticipadamente
F. Intereses debidos a la entidad de confirming

CAPÍTULO V
EL ACUERDO DE PAGO ANTICIPADO
Y LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS ACREEDORES

1. LA ACEPTACIÓN DE PAGO ANTICIPADO Y SUS EFECTOS EN LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO
2. LA ACEPTACIÓN DE PAGO ANTICIPADO Y LA ASUNCIÓN DE DEUDA POR LA ENTIDAD DE CONFIRMING
2.1. La asunción de deuda en el supuesto de pago al vencimiento
2.2. La asunción de deuda en el supuesto de pago anticipado

CAPÍTULO VI
CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO

1. CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE DURACIÓN PACTADO
1.1. Consideraciones generales
1.2. Prórroga del contrato y preaviso
2. DENUNCIA EN EL CONFIRMING POR TIEMPO INDETERMINADO
3. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
3.1. Consideraciones generales
3.2. Incumplimiento grave de obligaciones esenciales
3.3. Efectos de la resolución
4. CONCURSO DE ACREEDORES
4.1. La declaración de concurso de alguna de las partes y la vigencia del contrato
4.2. La declaración de concurso de alguna de las partes y su incidencia en la situación jurídica de los acreedores del cliente de confirming
A. En caso de concurso del cliente de confirming
B. En caso de concurso de la entidad de confirming

Epílogo
UNA CLÁUSULA ATÍPICA EN EL CONTRATO DE CONFIRMING: EL CONFIRMING «CON RECURSO»

1. INTRODUCCIÓN
2. CONFIRMING «CON» O «SIN RECURSO»: LA DIFERENCIA EN LA REDACCIÓN DE LA CLÁUSULA «CESIÓN DE CRÉDITOS
3. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA CLÁUSULA «CON RECURSo»

CONCLUSIONES

ANEXOS

DOCUMENTO 1: FORMULARIO DE CONTRATO DE CONFIRMING
DOCUMENTO 2: COMUNICACIÓN DE ENVÍO DE REMESA
DOCUMENTO 3: COMUNICACIÓN DE RECIBO DE REMESA
DOCUMENTO 4: NOTIFICACIÓN DE GESTIÓN DE PAGOS Y OFERTA DE ANTICIPO

BIBLIOGRAFÍA