EL CABALLO DE TROYA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

La concepción general del sistema jurídico y de la aplicación del Derecho, es decir, la teoría jurídica en que han sido formados nuestros operadores jurídicos hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX puede denominarse legalismo o positivismo legalista (aunque éste último término posee otro significado más preciso en la Historia de las ideas jurídicas), y ha sido caracterizada por Alexy conforme a los siguientes rasgos: a) norma en vez de valor; b) subsunción en lugar de ponderación; c) independencia del Derecho ordinario en lugar de omnipresencia de la Constitución; y d) autonomía del legislador dentro del marco de la Constitución en lugar de omnipotencia judicial apoyada en la Constitución 1. Estas ideas básicas se encuentran íntimamente relacionadas con la Teoría del Estado y con la Filosofía Política que constituyen el horizonte de sentido del positivismo jurídico tradicional.
Aunque el legalismo sigue siendo el conjunto de concepciones jurídicas dominante, puede afirmarse que en nuestros días ya no refleja ni la realidad del sistema jurídico en la mayor parte de los países occidentales, ni las exigencias metodológicas derivadas de los cambios operados en aquél por obra del nuevo Estado constitucional de Derecho. Éste ha supuesto no sólo la denominada crisis de la ley, atribuible en parte también a otros factores 2, sino también una serie cambios profundos que, en expresión de Prieto Sanchis, «están dando vida a una nueva teoría del Derecho» que este autor caracteriza, siguiendo en parte a Alexy, Zagrebelsky y Guastini, por las siguientes notas: a) más principios que reglas; b) más ponderación que subsunción; c) omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de ámbitos exentos a favor de la ley o de los reglamentos; d) omnipotencia judicial (principalmente del Tribunal Constitucional) en lugar de autonomía del legislador ordinario; y e) coexistencia de una constelación plural de valores potencialmente contradictorios 3. A lo anterior cabe añadir que los cambios en los diferentes sistemas constitucionales que acaban de mencionarse no han tenido lugar única y exclusivamente por obra de la promulgación de nuevas constituciones, o por la puesta en marcha de tribunales constitucionales. Aunque ese es el caso de España, en otros países, singularmente de Iberoamérica, tales cambios, que constituyen verdaderas mutaciones constitucionales, han tenido lugar como consecuencia más o menos directa de la aparición de un sistema internacional de protección de los derechos humanos y de la aceptación de la competencia contenciosa e interpretativa de sus órganos jurisdiccionales por parte de los Estados. Esto convierte al nuevo Estado Constitucional en un fenómeno que se extiende mucho más allá de los países donde se han promulgado constituciones recientes 4.
El nuevo Estado Constitucional y la incipiente teoría jurídica que trata de hacerse cargo de él, denominada por algunos autores neo-constitucionalismo o constitucionalismo de principios, plantean dificultades de envergadura al paradigma dominante sobre el Derecho, es decir, al positivismo jurídico. Uno de los problemas más destacados es el relativo al concepto de validez jurídica y, estrechamente ligado a él, el relacionado con el criterio de individuación de las normas del sistema jurídico. En efecto, el carácter normativo directo de las nuevas constituciones y el contenido fuertemente principial y axiológico de las mismas implica que la individuación (existencia y contenido) de las normas infraconstitu¬cionales no puede seguir determinándose mediante una mera comprobación de hechos, sino que exige someter su contenido a un test de conformidad o adecuación a los valores y principios constitucionales, que son de naturaleza eminentemente moral. Ello supone que la pertenencia de una norma a un determinado ordenamiento pasa a depender de su adecuación a parámetros éticos, lo cual lleva consigo un replanteamiento no sólo del concepto de validez, sino también de las relaciones entre Derecho y Moral, al menos tal y como las concebía el positivismo jurídico tradicional. Por otra parte, la determinación de su contenido no puede limitarse a lo que surge explícitamente, o prima facie, sino que exige también razonar a partir de valores o principios, ya sea porque la norma misma de que se trate sea un principio, ya por la exigencia de interpretarla desde el ordenamiento constitucional que se sigue de la normatividad directa y del principio de supremacía constitucional, traducido en la directiva de interpretación desde la Constitución o «conforme a la Constitución» que la mayoría de los Tribunales constitucionales han hecho suya.

Presentación .
Juan B. ETCHEVERRY y Pedro SERNA

CAPÍTULO PRIMERO
El Inclusive Legal Positivism en la tradición del positivismo jurídico
PEDRO SERNA BERMÚDEZ

I. El debate del positivismo incluyente, ¿renovación o decadencia? .
II. Sobre el concepto de positivismo jurídico .
III. Algunas inconsistencias en el planteamiento expuesto .

CAPÍTULO SEGUNDO
Teoría jurídica y ciencia jurídica
desde la perspectiva del positivismo jurídico incluyente
PEDRO RIVAS

I. El sentido y el método de la teoría jurídica de Hart .
II. La teoría conceptual pura de Coleman .
III. La teoría conceptual y descriptiva de Waluchow .
IV. Conclusión .

CAPÍTULO TERCERO
La discrecionalidad judicial en la aplicación del derecho
en el positivismo jurídico incluyente
JUAN B. ETCHEVERRY

I. Las causas de la discrecionalidad judicial .
1. La indeterminación del Derecho en los casos difíciles como explicación del origen de la discrecionalidad judicial .
2. La discrecionalidad judicial como alternativa a la rigidez arbitraria .
II. La naturaleza de la discrecionalidad judicial .
1. Aproximación preliminar .
2. La discrecionalidad judicial como elección .
3. La discrecionalidad judicial como poder delegado dirigido .
4. El debate más reciente: Criterios morales de decisión jurídica y discrecionalidad judicial .
5. La irrelevancia práctica del debate entre las visiones «excluyentes» e «incluyentes» en relación con la discrecionalidad .
III. ¿El Derecho en penumbra? .
1. El argumento del contraste con la realidad .
2. La determinación de los criterios morales de decisión jurídica .
3. Una reflexión adicional: La (in)deseabilidad de la indeterminación del Derecho .
IV. Tensiones internas .
1. La coherencia interna de la noción de discrecionalidad judicial .
2. La coherencia entre la tesis de la discrecionalidad y la de la función de guía del Derecho .
3. La coherencia entre la tesis de la discrecionalidad y la de la autoridad del Derecho .
V. Conclusiones .

CAPÍTULO CUARTO
La objetividad en la interpretación jurídica.
La objetividad jurídica «modesta» y sus problemas
CARLOS I. MASSINI CORREAS

I. Introducción .
II. La cuestión semántica .
III. La objetividad de las proposiciones interpretativas .
IV. Coleman, Leiter y la objetividad interpretativa «modesta» .
V. Las condiciones epistémicas ideales .
VI. Valoración de la objetividad «modesta» .
VII. Conclusiones .

CAPÍTULO QUINTO
El positivismo jurídico incluyente y el problema de la objetividad moral
JUAN B. ETCHEVERRY

I. El problema de la objetividad de la moral .
II. Las respuestas incluyentes .
1. Un intento de evadir la cuestión de la objetividad de la moral .
2. El positivismo jurídico no necesariamente está vinculado con un escepticismo moral .
3. En algunos casos las cuestiones morales admiten respuestas objetivas .
4. Al ILP le alcanza con defender un objetivismo moral no metafísico .
5. El ILP es compatible con un relativismo moral moderado .
6. Una respuesta constructivista .
7. La solución del convencionalismo profundo .
8. La «modesta» objetividad del Derecho .
III. Los problemas de las respuestas incluyentes .
1. Lo sorprendente de la respuesta que considera irrelevante la cuestión de la objetividad de la moral .
2. Objetividad de la moral y metodología positivista .
3. Lo controvertido que suelen resultar las cuestiones morales a las que remite el Derecho .
4. Las dificultades de la respuesta evasiva .
5. Límites de las concepciones incluyentes de la objetividad moral .
IV. Conclusiones .

CAPÍTULO SEXTO
¿Normatividad u obligatoriedad? El alcance de la normatividad del derecho
PEDRO RIVAS

I. Antecedentes .
II. Las respuestas del ILP a los problemas de la obligatoriedad .
1. La posición de Coleman .
2. Otras soluciones incluyentes .
III. Observaciones críticas (ajenas y propias) .
1. A las tesis de Hart y Coleman .
2. A las otras soluciones incluyentes .

CAPÍTULO SÉPTIMO
Neoconstitucionalismo y positivismos jurídicos incluyente y excluyente
LUIS M. CRUZ

I. Rasgos esenciales del neoconstitucionalismo .
II. El ILP de W. Waluchow frente al neoconstitucionalismo .
III. El ELP de J. Raz frente al neoconstitucionalismo .
IV. Los problemas del positivismo jurídico .