EL ACOSO LABORAL EN EL EMPLEO PÚBLICO

Desde estas primeras líneas introductorias se quiere ilustrar brevemente sobre los motivos últimos que han guiado y presidido la elaboración del presente estudio sobre el acoso laboral en el empleo público. Con este propósito, hay que destacar que la finalidad buscada al abordar esta temática es reflexionar sobre la situación jurídica en que se encuentra, por un lado el tratamiento del acoso laboral en nuestro país (en su vertiente legal, doctrinal y jurisprudencial) y por otro, el estudio particular del mismo en el ámbito funcionarial, dada la especial incidencia de esta patología laboral en el empleo público. Este sector ha sido sometido recientemente a reforma tras la promulgación de la Ley 7/2007, de 12 de abril con el objetivo de diseñar un nuevo régimen que sirva para acoplar el modelo clásico de la Función Pública a las nuevas realidades que presentan las Administraciones Públicas. Por esa razón el análisis de esta normativa se coloca en el fronstispicio de nuestro estudio y enriquece el interés que suscita.
La presente investigación nos conducirá al examen de las particularidades sociales, organizativas y jurídicas que manifiesta el acoso moral (mobbing) en el ámbito público y a la reflexión sobre la bonanza que el enfoque iuslaboralista puede aportar a la solución de estas patologías profesionales, debido a la considerable influencia que el Derecho Laboral está teniendo en la regulación del empleo público, es decir en referencia a la llamada «tendencia labora-lizadora» de la Función Pública. Es fácil entrever que existe una interesante cuestión que subyace en todo nuestro planteamiento y a lo largo de nuestra investigación: las complejas, y no siempre pacíficas, relaciones entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo de la Función Pública. Las tensiones entre estas dos ramas de nuestro Ordenamiento jurídico en orden a la regulación de este sector, aunque vienen siendo tradicionales, se hacen visibles de forma oportuna y clave cuando, llevados por el hilo conductor del análisis de un tema jurídicamente relevante y de gran calado social como es el acoso moral en la Administración, que salpica de lleno a ambas disciplinas, nos sirven para «actualizar» los puntos de inflexión entre los modelos más privatistas y los más publicistas del empleo público. De este modo el análisis del acoso en lo público nos sirve de excusa novedosa y suficiente para diseñar un itinerario que, pasando por algunas cuestiones típicamente administrativas, nos haga recalar y nos sumerja finalmente en el acercamiento, desde una perspectiva distinta, a figuras propiamente iuslaboralistas. A su vez, este empeño investigador discurre por el análisis pormenorizado de la nueva realidad normativa, el Estatuto Básico del Empleado Público, que no sólo establece un moderno modelo regulador del empleo público sino que se constituye en la primera legislación que reconoce la protección expresa frente al acoso moral en el trabajo.
Por otro lado es este lugar para hacer notar también que al abordar un estudio jurídico profundo y global sobre el acoso laboral como el que se pretende nos enfrentamos al conocimiento de un fenómeno complejo que reclama un tratamiento integral, que a su vez nos obliga a un realizar un «barrido» amplio sobre muy diversas cuestiones pertenecientes a diferentes áreas de conocimiento.
En primer término, es necesario partir del examen de esta patología social realizado desde áreas como la psicología y la sociología aplicadas al mundo del trabajo, para contar con un análisis pre-jurídico preliminar y con unos datos explicativos del fenómeno sobre los que proyectar el razonamiento jurídico.
A su vez, partiendo de la naturaleza jurídico-laboral de la materia, es obvio que el acoso moral en el trabajo tiene implicaciones para numerosas parcelas del Derecho, sobre todo desde la perspectiva de las distintas tutelas que cabe arbitrar. De este modo esta temática plantea una vertiente civil (por reparación de los daños provocados), penal (por criminalización del ilícito), constitucional (por lesión de derechos fundamentales) administrativas (por su ocurrencia en la Administración), incluso procesal (por la vía judicial que cabe accionar).
Ubicados en un plano puramente jurídico-laboral, la temática del acoso justifica el acercamiento a un amplio espectro de materias básicas del Derecho del Trabajo. Efectivament, no sólo se comprueba la necesidad de elaborar un concepto jurídico-laboral de acoso que sirva a los llamados a aplicar la norma, sino que además habrá que adentrarse en cuestiones de la esfera de la prevención de riesgos por el deber de protección que recae sobre el empresario, o de la elección de la tutela procesal adecuada para la defensa de los bienes jurídicos en juego. Con el mismo hilo conductor habrá que reflexionar sobre la posible calificación de los riesgos psicosociales como accidente de trabajo y su cobertura como contingencias protegidas por la Seguridad Social. También el acoso actualiza el debate sobre la constitucionalización de los derechos laborales y el concepto de dignidad de la persona del trabajador. Por otro lado la reparación y castigo de estas conductas acrecienta el número de motivos sobre los que meditar en orden a la correcta y eficaz restitución de los daños causados a la víctima y de la sanción, administrativa y penal que convenga en cada supuesto. En definitiva, es necesario afrontar el tratamiento de estas conductas desde la vertiente preventiva, la reparadora y la sancionadora, lo cual escenifica un complejo panorama de estudio.
En resumen, la elaboración de una investigación sobre el acoso laboral en el empleo público augura un vasto campo de estudio. Aunque tal amplitud provoca inicialmente desasosiego y preocupación por el ingente territorio a explorar y por la pretendida calidad de los resultados que se buscan, por otro lado es de agradecer que exista un motivo jurídicamente relevante y de actualidad que nos obligue a abundar y profundizar con rigor en muchas de las grandes cuestiones de Derecho Laboral, al igual que en la evolución doctrinal, jurisprudencial, sustantiva y legislativa de un asunto, el acoso moral, que contamina de forma alarmante los ambientes de trabajo de nuestras organizaciones empresariales y concretamente de las instituciones públicas. Y es ahí, en el ámbito de lo público donde este fenómeno social con repercusión jurídica presenta peculiaridades y singularidades organizativas, normativas y jurisdiccionales que son dignas de un tratamiento único que es el que se pretende con el presente trabajo y que nos conduce necesariamente a discurrir por cuestiones de Derecho Administrativo además de las propiamente sociolaborales que se plantean.
Lo complejo y vasto del tema elegido se convierte así en uno de sus mayores alicientes y atractivos científicos y teóricos, a la vez que su estudio promete, por sus numerosas implicaciones y conexiones teórico-prácticas, la necesidad de un acercamiento arduo y concienzudo a algunos de los grandes temas centrales de una disciplina como el Derecho del Trabajo y, a su vez, por dedicarnos fundamentalmente al examen de la presencia del acoso moral en el empleo público, nos conduce a cuestiones fronterizas con otras parcelas jurídicas donde rigen normas propiamente administrativas: el régimen de la función pública.
A lo expuesto se suma el hecho de que pese a que en nuestro país la investigación y el tratamiento jurídico del acoso laboral tiene una trayectoria de casi una década, lo cierto es que se puede afirmar que los problemas básicos pendientes de dilucidar en esta materia siguen siendo los propios de un estadío, si no inicial, sí en espera de alcanzar mayor grado de madurez.
A grandes rasgos, el presente trabajo se estructura en una sería de fases que van, como exige el rigor metodológico, desde el examen de las cuestiones generales y los aspectos comunes del acoso laboral en el ámbito público y privado, hasta el análisis concreto de las particularidades que presenta este fenómeno en la Administración Pública y las especificidades de su tratamiento jurídico. Así, la investigación recorre un total de nueve capítulos, estructurados en tres partes. La primera parte, que consta de dos capítulos, se dedica de modo introductorio a analizar el estado del tratamiento del acoso laboral en España y en nuestro contexto comunitario más cercano, así como a realizar algunas precisiones terminológicas relevantes que deben ser expuestas necesariamente al inicio de nuestro estudio; pero fundamentalmente este apartado primero se centra en la justificación del estudio del acoso laboral en la Administración desde la disciplina del Derecho del Trabajo y en la delimitación del concepto jurídico de esta novedosa figura laboral. En consonancia con la línea de trabajo, la parte segunda, que incluye también dos capítulos, aborda por un lado la cuestión de la notable presencia del acoso laboral en la moderna Administración pública, buscando los factores organizativos y jurídicos que expliquen la emergencia de este riesgo psicosocial en el ámbito público, y afronta, en segundo término, la compleja temática de la prevención del acoso dentro de las instituciones administrativas. Finalmente, la parte tercera, conformada por un total de cinco capítulos, está reservada al análisis exhaustivo y pormenorizado de las distintas tutelas que cabe arbitrar frente al acoso moral padecido por los funcionarios: la tutela reparadora y la protección social de las dolencias ocasionadas por estas conductas; la tutela disciplinaria y los derechos específicos reconocidos al personal funcionarial; la tutela sancionadora, administrativa y penal, respecto de las prácticas hostigadoras; la tutela indemnizatoria y resarcitoria de los daños producidos a los empleados públicos víctimas de acoso; y, para concluir, la tutela jurisdiccional que le es posible esgrimir al funcionario para exigir judicialmente la protección frente a este fenómeno.

ABREVIATURAS
INTRODUCCIÓN

PARTE PRIMERA
ACOSO LABORAL Y DERECHO DEL TRABAJO
CUESTIONES COMUNES AL AMBITO PRIVADO Y PÚBLICO

CAPÍTULO I
EL ALCANCE DEL ACOSO LABORAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO

I. ESTADO DE LA CUESTIÓN
1. El acoso laboral y su estudio: panorama social y jurídico (del tratamiento socio-psicológico a la relevancia jurídico-laboral)
2. Precisiones terminológicas
A) La cuestión del nomen iuris
B) Otros términos a debate: empleado público versus funcionario
II. Subsunción del acoso laboral en el Derecho del Trabajo
1. El acoso moral en el empleo público: un reto para el iuslaboralismo
2. Reflexiones en torno a los informes especializados y las estadísticas sobre acoso laboral
3. La naturaleza jurídico-laboral del acoso moral en el trabajo: el mobbing como conflicto de actualidad y atentado a los derechos fundamentales de los trabajadores (públicos o privados)

CAPÍTULO II
CUESTIONES GENERALES SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
PÚBLICO Y PRIVADO

I. EL ACOSO LABORAL EN EL MARCO CONSTITUCIONAL: LA PRESERVACIÓN DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR PÚBLICO O PRIVADO
1. La relevancia constitucional del acoso moral: ilícitos contra la dignidad de los trabajadores (públicos o privados)
2. La dignidad del trabajador y los derechos fundamentales
A) La noción de dignidad
B) La dignidad, el derecho a la integridad física y moraly la protección de la salud
II. EL CONCEPTO JURÍDICO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO Y SU DELIMITACIÓN CON FIGURAS AFINES
1. La fijación del concepto jurídico de acoso moral en el trabajo
A) La necesidad de la depuración conceptual como garantía y presupuesto de la seguridad jurídica
B) El concepto prejurídico de acoso moral en el trabajo: las aportaciones de la sociología y la psicología del trabajo
2. Elementos esenciales del tipo jurídico: dimensión objetiva y subjetiva
A) El elemento objetivo: descripción de la conducta típica (reiteración, prolonga-ción en el tiempo y carácter laboral)
B) El elemento subjetivo: los sujetos activo y pasivo
C) La intencionalidad lesiva frente a la exigencia de un fin último y la potencialidad lesiva frente a la exigencia de daño efectivo
3. El concepto legal de acoso: el referente comunitario y las últimas aportaciones normativas
4. El concepto jurisprudencial de acoso laboral: desviaciones y carencias
5. Últimas propuestas doctrinales de definición de acoso moral en el trabajo
6. Las conexiones y fronteras con figuras jurídicas afines
A) Acoso moral en el trabajo y acoso sexual y sexista
B) Acoso moral en el trabajo y ejercicio abusivo del poder directivo

PARTE SEGUNDA
EL ACOSO LABORAL EN EL ÁMBITO PÚBLICO COORDENADAS
CONCEPTUALES Y PREVENTIVAS

CAPÍTULO III
LA PRESENCIA DEL ACOSO LABORAL EN LA MODERNA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA Y LA REGULACIÓN EN EL EBEP

I. LA INCIDENCIA DEL ACOSO LABORAL EN EL EMPLEO PÚBLICO: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO SECTOR DE RIESGO
II. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LOS RIESGOS PSICOSOCIALES
1. El acoso laboral como riesgo de carácter psicosocial: nuevas patologías laborales para nuevas formas de organización del trabajo
2. Peculiaridades estructurales y organizativas del sector público propiciatorias del acoso laboral
A) La Administración Pública como la mayor empresa española
B) La estabilidad del empleo público
C) Rigidez, jerarquización y burocratización en los modelos de dirección, gestión y organización públicos
D) Descentralización y autonomía de la Administración
III. HACIA LA LABORALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO: LA REFORMA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ACOSO LABORAL
1. El nuevo Estatuto Básico del Empleado Público y la tendencia laboralizadora del empleo público: el moderno modelo de Administración Pública
2. La positivización de la figura del acoso laboral en el EBEP

CAPÍTULO IV
LA PREVENCIÓN DEL ACOSO LABORAL EN EL ÁMBITO PÚBLICO

I. LA PREVENCIÓN DEL ACOSO LABORAL EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN
1. La prevención de los riesgos psicosociales: particularidades y tendencias actuales.
2. Aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales en la Admi-nistración
A) La sujeción de la Administración a la normativa de prevención y las particu-laridades del procedimiento de aplicación de la normativa preventiva
B) El Criterio Técnico 34/2003, sobre mobbing, y la limitada actuación de la Inspección de Trabajo
II. NUEVOS ENFOQUES EN LA REGULACIÓN DE LA PREVENCIÓN DEL ACOSO MORAL: LA RSC Y LOS CÓDIGOS DE BUENAS PRÁCTICAS COMO INSTRUMENTOS PREVENTIVOS DEL ACOSO EN EL ÁMBITO PÚBLICO Y PRIVADO
1. Las tendencias comunitarias en la materia y las iniciativas nacionales
A) La Responsabilidad Social Corporativa y los Códigos de Buenas Prácticas
B) El enfoque novedoso de la Ley 3/2007 y de la Proposición No de Ley para la creación de un Protocolo de Buenas Prácticas Administrativas para prevenir el acoso psicológico en el seno de las AAPP
2. La propuesta del EBEP: el Código de Conducta que rige el cumplimiento de los deberes del empleado público y su conexión con la prevención del acoso laboral.
III. EL FOMENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL ÁMBITO PÚBLICO Y LA PREVENCIÓN DEL ACOSO
IV. LAS SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES COMO MECANISMOS FLEXIBLES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERPERSONALES: EL PAPEL DE LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE EN LA PREVENCIÓN DEL ACOSO MORAL EN LAS AAPP
1. Las soluciones extrajudiciales y sus aportaciones a la prevención del acoso moral.
2. El traslado de los medios extrajudiciales al ámbito público y sus beneficios en el tratamiento del acoso laboral

PARTE TERCERA
TUTELA FRENTE AL ACOSO EN EL ÁMBITO PÚBLICO

CAPÍTULO V
TUTELA REPARADORA Y PROTECCIÓN SOCIAL DEL ACOSO LABORAL

I. LA RELEVANCIA DE LA CUESTIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
II. LA CALIFICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DEL ACOSO MORAL COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL
1. Principales problemas a nivel sustantivo y tendencias jurisprudenciales
2. La consideración del acoso moral como enfermedad del trabajo y su calificación como accidente de trabajo
A) El nuevo catálogo de enfermedades profesionales
B) Repercusión en la protección social del acoso laboral
3. Particularidades de la temática en el ámbito público
A) La protección de contingencias profesionales en la Ley de Clases Pasivas del Estado y las tendencias jurisprudenciales contencioso-administrativa
B) El recargo de prestaciones, el accidente de trabajo y la falta de medidas de seguridad e higiene: planteamiento general y singularidades del sector público.

CAPÍTULO VI
TUTELA PROFESIONAL: DERECHOS ESPECÍFICOS FRENTE AL ACOSO
EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO

I. TUTELA DISCIPLINARIA. EL EJERCICIO DEL PODER DISCIPLINARIO SANCIONADOR EN LAS AAPP Y EL ACOSO LABORAL
1. El acoso moral y la facultad disciplinaria en la Administración: una doble vertiente de estudio
A) El régimen disciplinario administrativo y la sanción del acoso moral en el trabajo
a. La regulación del régimen disciplinario en la Función Pública: las novedades que plantea el EBEP al calificar el acoso laboral como falta muy grave
b. Particularidades del ejercicio de la facultad disciplinaria: ventajas e inconvenientes respecto a la sanción del acoso
B) Ejercicio desviado e irregular del poder disciplinario como mecanismo hostigador
a. Análisis de un dato de partida: la escasa judicialización del acoso moral en el orden contencioso-administrativo y su vinculación con el ejercicio desviado del poder disciplinario
b. La facultad disciplinaria administrativa y la práctica del acoso laboral
II. DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS FUNCIONARIOS FRENTE AL ACOSO LABORAL
1. La movilidad geográfica y el acoso
A) La figura de la movilidad geográfica en el Derecho del Trabajo
B) El precedente legal de la regulación especial de la movilidad geográfica en la LOVG: el reconocimiento del derecho a la víctima de violencia de género en el ámbito público y privado
C) Una propuesta de lege ferenda: la aplicación de la movilidad geográfica al tratamiento del acoso laboral en el empleo público
a. Doble posibilidad de aplicación jurídica: el reconocimiento de la movilidad como derecho específico del acosado y su calificación como sanción disciplinaria al acosador
b. Derecho específico versus sanción disciplinaria: movilidad voluntaria frente
a traslado forzoso
2. La excedencia y el acoso
A) La excedencia como vía de evitación del acoso laboral
B) El posible reconocimiento de la excedencia como derecho específico frente al acoso laboral

CAPÍTULO VII
TUTELA SANCIONADORA. SANCIÓN DEL ACOSO EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y PENAL

I. TUTELA SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
1. El acoso laboral como ilícito administrativo y los límites a la tutela sancionadora administrativa en el ámbito de la función pública
2. Procedimiento especial para la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (RD 707/2002)
3. Infracciones administrativas y sanciones posibles en los supuestos de acoso laboral
II. TUTELA PENAL: EL ACOSO MORAL COMO ILÍCITO PENAL
1. Planteamiento general
2. El concepto jurídico-penal de acoso moral laboral y su encaje como delito de los tasados en el Código Penal

CAPÍTULO VIII
TUTELA INDEMNIZATORIA Y RESARCITORIA. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACOSO LABORAL EN EL ÁMBITO PÚBLICO

I. RESPONSABILIDAD Y REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ACOSO MORAL LABORAL
1. La responsabilidad civil en los supuestos de acoso laboral
2. Los daños ocasionados y la reparación de los extrapatrimoniales
A) Heterogeneidad de los daños provocados por acoso moral
B) El daño moral y su restitución
3. La cuantificación del daño y su valoración: la regla de la restitutio in integrum y la lesión de derechos fundamentales
4. La naturaleza de la responsabilidad por acoso
A) Naturaleza contractual y/o extracontractual, y concurrencia de indemnizaciones
B) La responsabilidad civil por accidentes de trabajo y la función del recargo de prestaciones
II. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR ACOSO LABORAL EN EL ÁMBITO FUNCIONARIAL
1. La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas y el acoso funcionarial
2. La responsabilidad patrimonial de la Administración por daños consecuencia del acoso laboral ejercido por personal a su servicio

CAPÍTULO IX
TUTELA JURISDICCIONAL FRENTE AL ACOSO EN EL ÁMBITO PÚBLICO

I. Las posibles vías jurisdiccionales
1. Particularidades fácticas que devienen en particularidades jurídico-procesales
2. Restricción de posibilidades jurisdiccionales en el ámbito público
II. LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
1. El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona en el orden contencioso-administrativo
2. El procedimiento abreviado, en materia relativa a asuntos de personal
III. EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU APLICACIÓN A LOS SUPUESTOS DE ACOSO
IV. ACCIONES PENALES
1. Algunos extremos procesales relevantes
2. La especial utilidad de esta vía en la función pública

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA