ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DELITO CONTINUADO

Constituye una enorme satisfacción para mí prologar con estas líneas el trabajo realizado por Ricardo Posada Maya que presentó como tesis doctoral en la Universidad de Salamanca el 18 de octubre de 2010 obteniendo la máxima calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad y Premio extraordinario de Doctorado 2010-2011.
Inicialmente como tutora, durante la realización de sus estudios de doctorado, y posteriormente como directora de su tesis doctoral, he tenido la oportunidad de seguir de cerca la trayectoria de Ricardo Posada Maya desde que ingresó en la Universidad de Salamanca hasta que presentó su tesis doctoral y creo que merece la pena dejar constancia en este prólogo de sus líneas generales como expresión de las cualidades que le han permitido concluir con éxito sus estudios de doctorado en la Universidad a la que pertenezco.
Llegó a la Universidad de Salamanca en el año 2002 con excelentes credenciales: la obtención de una beca de la Universidad de Salamanca y el Banco Santander y, sobre todo, su condición de discípulo del Maestro Fernando Velásquez Velásquez, jurista enormemente respetado y especialmente querido en Salamanca por su prolífica y magnífica trayectoria científica y su compromiso con la formación, la docencia y la investigación. La influencia de su maestro fue determinante en su decisión sobre el tema que quería que fuese el objeto de su investigación primordial en España lo que supuso que, desde el principio de su estancia, se centrase en su estudio evitando los largos, complicados y complejos procesos de selección y decisión del tema de investigación que son habituales en estos casos. Además, el tema cumplía con las recomendaciones que realizamos siempre a los estudiantes de doctorado que acuden a nuestra Universidad: que se trate de un tema que contribuya a proporcionarles una buena formación general, que la comparación con el estado de la ciencia y la legislación española contribuya decisivamente a su enfoque, tratamiento y profundización, pero, sobre todo, que se trate de un tema importante para sus países de modo que la aportación que su trabajo implique un avance relevante en la investigación que se desarrolla en ellos.
Después de cursar el programa de doctorado y obtener el Diploma de Estudios Superiores presentó la Tesina de Grado en el año 2004 con el título: «Aproximaciones a los delitos continuado y masa» obteniendo la máxima calificación de sobresaliente cum laude para, posteriormente, conseguir el Diploma de Estudios Avanzados también en el año 2004.
Fue entonces cuando, ya iniciada la elaboración de su tesis doctoral sobre el delito continuado, tomó la decisión de regresar a Colombia para reintegrarse a la Universidad y a la profesión. Le advertí de los riesgos que implicaba para la feliz conclusión de su investigación que, como todos los que hemos realizado un trabajo semejante sabemos, requiere un nivel importante de concentración, dedicación, constancia y mucho, muchísimo trabajo. Las exigencias laborales de su vuelta a Colombia complicaban todos estos requerimientos y como la experiencia me ha demostrado después de muchos años coordinando el programa de doctorado impartido en la Universidad de Salamanca, son muy pocos quienes consiguen dar satisfacción a todas ellas. Ricardo Posada Maya se comprometió a concluir su trabajo en la distancia, pese a todas las dificultades señaladas y, afortunadamente, cumplió con su promesa desmintiendo los pronósticos y realizando un magnífico trabajo.
El delito continuado es una figura surgida desde la práctica jurisprudencial para dar una solución punitiva a cuestiones no contempladas en la ley y, en esa medida, no sólo la doctrina sino también la propia jurisprudencia ha considerado tradicionalmente su fundamento dogmático inestable y contradictorios los intentos por proporcionarle una justificación suficiente, lo que habría propiciado en la práctica una aplicación automatizada de una regulación legal ayuna de un suficiente fundamento material lo que explicaría su fragmentariedad y enorme casuismo así como la restricción o ampliación de la figura a impulsos de interpretaciones jurisprudenciales variables que han respondido, en ocasiones, a razones históricas o políticas de oportunidad. Por esta razón muchos autores cuestionan su propia existencia considerándolo un recurso arbitrario que sólo se justificaría por razones de necesidad del sistema punitivo.
Ricardo Posada Maya se embarca en la compleja tarea de fundamentar y explicar el delito continuado como una institución sustancial en la que, a partir de la conducta humana final, se concibe el delito continuado como una realidad ontológico-normativa que obedece a razones sustantivas y se definen los requisitos que configurarían la conducta única en sentido jurídico, núcleo del delito continuado, concluyendo que nos encontramos ante un verdadero delito único que se expresa en un injusto material progresivo y no ante una pluralidad que deba ser tratada, por razones punitivas, como un solo hecho.
No cabe duda que el delito continuado tiene una naturaleza compleja que podría ubicarse tanto en la teoría del delito por tratar de la unidad y pluralidad de acciones como en la teoría de la pena por tratar de la determinación del marco penal que conlleva. El abordar ambas cuestiones de manera decidida es una de las virtudes de este trabajo y, sobre todo, su elaboración desde la teoría de la unidad y la pluralidad de conductas distinguiéndola de la teoría de la unidad y pluralidad de tipicidades en la que se ubicaría la teoría del concurso permitiendo así la delimitación del delito continuado con respecto al concurso real o ideal de tipicidades, para alejarse de las teorías que terminan fundamentando la institución como si se tratara de una figura concursal.
El autor concluye afirmando que el delito continuado expresaría una forma seriada o continua de realización del tipo penal como solución sistemática practicable socialmente de modo que su naturaleza sustantiva proporcionaría una mayor seguridad jurídica en su aplicación, con el objetivo de evitar que el instituto quede al albur de criterios político criminales discutibles, y con la finalidad de delinear una fórmula más justa y racional desde el punto de vista de la proporcionalidad al tener como guía el sistema de valores y jerarquía de los bienes jurídicos en los ordenamientos constitucional y penal así como los principios constitucionales previstos por la Constitución y la Ley.
En resumen, se realiza un trabajo coherente, riguroso y documentado con la finalidad de aportar claridad y un fundamento estable a la estructura dogmática de la figura, teniendo como guía los principios de mayor seguridad jurídica, proporcionalidad y respeto a los principios legales y constitucionales. Por el trabajo, por el objetivo que persigue, por las finalidades que le guían pero, sobre todo, por el magnífico resultado final que expresa una etapa fructífera de formación académica e investigadora constituye una gran satisfacción escribir estas páginas.

ABREVIATURAS

AGRADECIMIENTOS

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO.—CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DELITO CONTINUADO
I. GENERALIDADES
II. FUNDAMENTO DE LA CONTINUACIÓN DELICTIVA
III. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DELITO CONTINUADO
A. Teoría clásica de la unidad por ficción (fictio iuris)
B. Teoría de la unidad jurídica
C. Teoría de la unidad real (ontológico-normativa)
D. Teorías de la combinación
E. El rechazo del delito continuado
IV. SÍNTESIS

CAPÍTULO SEGUNDO.—LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO (I)
I. EL ASPECTO OBJETIVO DE LA CONTINUIDAD EJECUTIVA
A. Uniformidad de sujeto activo
B. Unidad o pluralidad de acciones
C. Unidad relativa de tipo
D. Unidad de bien jurídico afectado
E. Exclusión político-criminal de la unificación típica continuada, por ofensas a bienes jurídicos altamente personales
F. Unidad o pluralidad de sujeto pasivo
G. Otras exigencias objetivas accidentales o secundarias

CAPÍTULO TERCERO.—LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO (II)
I. EL ASPECTO SUBJETIVO DE UNIFICACIÓN
A. El mismo designio criminal
B. Teoría de la culpabilidad homogénea
C. Teoría del dolo total
D. Teoría del dolo de continuación
E. Teorías mixtas o compuestas
F. Posturas de carácter objetivo
G. Síntesis

CAPÍTULO CUARTO.—EL DELITO—MASA
I. ORIGEN Y FUNDAMENTO
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
III. REQUISITOS SISTEMÁTICOS
A. Unidad de plan criminal
B. Unidad o pluralidad de acciones
C. Unidad relativa de tipo penal infringido
D. Uniformidad de sujeto activo y generalidad de sujetos pasivos
E. Unidad de bien jurídico

CAPÍTULO QUINTO.—ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DEL DELITO CONTINUADO
I. ASPECTOS SUSTANTIVOS
A. El delito continuado y el principio de legalidad
B. El concurso de personas en el delito continuado
C. El delito continuado imprudente
D. El delito continuado de tipos complementados o modificados
E. Tentativa y consumación en el delito continuado
F. El delito continuado por omisión
G. Delito continuado e inimputabilidad penal
II. ASPECTOS PROCESALES
A. El delito continuado y la cosa juzgada material
B. El delito continuado en el tiempo y en el espacio
C. El delito continuado y las causas de extinción de la responsabilidad penal: prescripción, amnistía e indulto
D. La querella en el delito continuado

CAPÍTULO SEXTO.—LA PUNIBILIDAD DEL DELITO CONTINUADO

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA